Дмитро Юровський, адвокат, заступник Голови Комітету з
питань митного і податкового права
Національної асоціації адвокатів України

«У сильного всегда бессильный виноват:

Тому в истории мы тьму примеров слышим

Но мы истории не пишем,

А вот о том как в баснях говорят …»

Крилов І. А., Вовк та ягня

У 2014 році Україна та Європейський Союз підписали Угоду про асоціацію України з ЄС (повна назва — Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, англ. Association Agreement between the European Union and the European Atomic Energy Community and their member states, of the one part, and Ukraine, of the other part) у «два прийоми»: політична частина була підписана 21 березня, 2014 року, економічна частина – 27 червня, 2014 року. Ратифікували Угоду новообрана Верховна Рада України VIII скликання та Європейський Союз одночасно, синхронно 1 листопада, 2014 року в режимі телемосту, а набула чинності та почала застосовуватись Угода 1 вересня, 2017 року. ЄС має угоди про асоціацію не тільки з Україною, угоди укладені з різними країнами, вони є вельми диференційованими, мають різне змістовне наповнення, різні права та обов'язки учасників; таких «асоційованих» країн багато, наприклад: Молдова, Грузія, а також Туреччина, Чилі (країна у Південній Америці), Алжир, Єгипет, Туніс та Марокко (Африканські країни), Ліван, Ізраїль, Йорданія (Близькосхідні країни), список можна продовжувати (всього 44 країни та міждержавні утворення). Угода з Україною містить як політичну (якою декларується бажання України вступити до ЄС та готовність ЄС таку можливість розглянути) частину, єдиним відчутним результатом якої на сьогодні є безвізовий режим для туристичних і ділових подорожей до деяких країн ЄС (наприклад, Великобританія яка з 1 січня, 2021 припинила своє членство в ЄС, візовий режим для Українців не скасувала, оскільки не ратифікувала Шенгенську угоду, а Швейцарія ніколи і не була членом ЄС та, звичайно, візи для українців не скасувала), але яка містить також низку вагомих та витратних зобов'язань (наприклад, створення «антикорупційної інфраструктури», запровадження обов'язкового декларування доходів та майна чиновників а потім і всіх громадян тощо); так і економічну, більш ґрунтовну, відповідно до якої Україна також взяла на себе низку зобов'язань (створення наглядових рад у державних корпораціях та введення іноземних спостерігачів до їх складу, запровадження ринкових цін на енергоресурси та комуналку, введення спрощеного порядку митного оформлення та зниженої ставки мита для товарів «походженням із ЄС» тощо).

Трохи історії: Угода про асоціація виникла не раптово, вона почала готуватись з 2007 року (час президентства Ющенко В. А.), а активно готувалась з 2011 року; у 2013 році Уряд України (під керівництвом Азарова М. Я.) вирішив призупинити процес підготовки до укладання Угоди, що спричинило низку протестів в Україні у листопаді, 2013 р. в багатьох містах України стали збиратись євромайдани. На Саміті Східного партнерства 28 — 29 листопада 2013р. тодішній Президент України Янукович В. В. офіційно заявив про відмову підписувати Угоду, що спричинило виникнення Євромайдану у Києві на майдані Незалежності. Саме так – не підписання Угоди про асоціацію стало причиною Євромайдану (або «Революції гідності»), зміни влади та політичного курсу України та інших загальновідомих подій кінця 2013 – 2014 рр., наслідки яких відчуваються всім суспільством і по сьогодні.

Але, це не наша тема: щодо Угоди про асоціацію України із ЄС написано багато і говорити та писати про неї, про її наслідки, аналізувати зобов'язання сторін одне перед одною та стан їх виконання, підбивати економічні та політичні підсумки Угоди (а вже минуло шість з половиною років з моменту її ратифікації, тож є що підсумовувати) можна дуже багато.

Наша тема: митні преференції при імпорті товарів з країн ЄС до України, порядок та правила їх застосування, пост-аудит та пов'язані із цим економічні проблеми та юридичні складності українських імпортерів (європейські експортери нас мало цікавлять, оскільки їх український митний (а до поділу ДФС – податковий, і багато справ щодо донарахування зобов'язань з ввізного мита та ПДВ податковими повідомленнями – рішеннями, винесеними податковими органами ДФС України в порядку пост-аудиту досі ще перебувають на розгляді в судах) пост-аудит не перевіряє; і передбаченими Угодою про асоціацію преференціями вони тільки користуються, але ні за що не відповідають у разі допущених ними порушень (які в даному випадку є виключно навмисними, пов’язаними із тим що за товар походженням із ЄС європейський експортер видає товар, вироблений у третіх країнах (Китаї, Малайзії, Індії тощо)), — а вся відповідальність покладається виклично на імпортера! Сумно … Законодавство та особливості господарських відносин у таких категоріях експортно-імпортних операцій не передбачають ані права, ані фактичної можливості для українського імпортера та української митниці при митному оформленні вантажу здійснити перевірку реального походження такого товару (у разі якщо він прямує із ЄС), — для цього був спеціально запроваджений окремий особливий вид митного контролю «пост-аудит», працівник які здійснюють його мають таку можливість і доволі часто виявляють невідповідність поставленого європейським експортером українському імпортеру товару (який по товаросупровідним документам значиться як «походженням із країн ЄС»). Отже, пост-аудит виявляє що справжнім виробником товару є інші країни, не країни-члени ЄС! До речі, це для європейського виробника є звичайною практикою: коли «брендовий» товар виробляється на підприємствах, розташованих у третіх країнах, або взагалі «по ліцензії» іншими виробниками. Більше того – у потужних виробників є чітка диференціація який вироблений ним товар, що є більш якісним (а критеріїв якості є багато – це і якість сировини, і якість збирання, і якість обробки і так далі і тому подіне) – постачається до країн західної і центральної Європи, де його можна дорожче продати; а який власний товар (того ж самого бренду та тієї ж самої моделі та модифікації, серії тощо), вироблений у «третіх країнах», який є значно менш якісним – постачається до «асоціойваних країн», за більш низьку ціну (а іноді – за таку саму ціну).

Таким чином, Угода про асоціацію яка встановлює спрощений порядок митного оформлення та знижену (2,5 % замість 10,0 %) ставку ввізного мита, що відповідно впливає і на суму сплачуваного при імпорті ПДВ, — АБСОЛЮТНО ВСЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ покладає виключно на українських імпортерів, — права яких ми, адвокати які спеціалізуються на веденні податкових та митних справ, і захищаємо. В даному випадку це є доволі складно, але МОЖЛИВО, — і у автора цієї вже є позитивні прецеденти; слідчуючи принципу Вищої школи адвокатури — що автор має висловлюватись тільки з того питання, яке він знає на практиці, а не тільки теоретично, запрошу Вас шановні колеги, до участі у вебінарі та обміні думками з цього питання!

І так, перейдемо до суті питання.

Після того, як 1 вересня, 2017р. набула чинності Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом з іншої сторони (яка була ратифікована 16 вересня, 2014р.) набули чинності особливості застосування митних преференцій, зниженої ставки ввізного мита (2,5 % замість загальної ставки 10,0 %), та спрощеного режиму імпорту в Україну для товарів «походженням із країн ЄС». Натомість, було запроваджено порядок вибіркових контрольно-перевірочних заходів щодо правомірності застосування таких преференцій після митного оформлення, який у професійних колах має назву «пост-аудит». Такі перевірки до поділу ДФС України на Державну податкову службу України та Державну митну службу України проводились органами ДФС України, у складі яких підрозділи пост-аудити знаходились у податкових інспекціях. Але наразі такі повноваження передані ДМС України. Перевірки «пост-аудит» проводяться за участі іноземних митниць які зобов'язані надавати відповідь на запити, що направляються із України, — і вони як правило це виконують (митниці ЄС). Нажаль, часто виникають випадки коли контрагенти українських компаній — постачальники із ЄС зловживають преференційним митним режимом, оскільки вони не несуть жодної адміністративної відповідальності за такі свої дії, а відповідати за їх порушення доводиться українським імпортерам. Крім цього, відомості які є підставами для донарахування мита, та відповідно ПДВ, за результатами «пост-аудиту», є службовою інформацією митниці одержаною від іноземних уповноважених органів, що ускладнює збирання адвокатом доказової бази для оскарження таких рішень про донарахування та для підготовки і направлення обґрунтованої претензії постачальнику-експортеру, — у такому випадку доволі дієвою є допомога офісу Бізнес-омбудсмена на стадії досудового оскарження.

Відповідно вимог Протоколу 1 «Щодо визначення концепції «походження товарів» і методів адміністративного співробітництва» Угоди про асоціацію (далі – Протокол 1), ст. 32 Протоколу 1 перевірка достовірності відомостей, що містяться у деклараціях-інвойсах, виданих експортером в країні ЄС, може проводитись виключно митною адміністрацією такої країни ЄС, на запит податкового або митного органу України (в нашому випадку — Департаменту адміністрування митних платежів ДМС України)! Нормами Податкового кодексу (далі – ПК) України та Митного кодексу (далі – МК) України, а саме — п. 54.4 ст. 54 ПК України та ч. 2 ст. 48 МК України передбачено наступне:

— «У разі надходження від уповноважених органів іноземних держав документально підтверджених відомостей щодо країни походження, вартісних, кількісних або якісних характеристик, які мають значення для оподаткування товарів і предметів при ввезенні (пересиланні) на митну територію України або територію вільної митної зони або вивезенні (пересиланні) товарів і предметів з митної території України або території вільної митної зони, які відрізняються від задекларованих під час митного оформлення, контролюючий орган має право самостійно визначити базу оподаткування та податкові зобов'язання платника податків шляхом проведення дій, визначених пунктом 54.3 цієї статті, на підставі відомостей, зазначених у таких документах»;

— «Товари, походження яких достовірно не встановлено, випускаються органом доходів і зборів у вільний обіг на митній території України за умови сплати ввізного мита за повними ставками Митного тарифу України.»

Таким чином, на підставі вищевикладеного, приходимо до висновку що вищевказані п. 54.4 ст. 54 ПК України та ч. 2 ст. 48 МК України застосовуються митним органом при проведенні перевірки «пост-аудит» у тому разі, коли на направлений запит були отримані належні відомості від уповноваженого митного органу країни ЄС про не підтвердження походження товару із країн ЄС, зазначених у перевіряємому інвойсі, який був підставою для подання митним брокером імпортера від його імені митної декларації.

Спрощений порядок імпорту із ЄС, встановлений Угодою про асоціацію, передбачає подання митному органу для митного оформлення виключно інвойсу та митної декларації яка оформлюється митним брокером на підставі такого інвойсу! Більше жодного додаткового документу митниця вимагати від імпортера, який ввозить товари «походженням із Європейського Союзу», не має права: тобто українській митний орган зобов'язаний Угодою про асоціацію «вірити на слово» (вірити тому, що зазначено у інвойсі) будь-якого експортера із ЄС!

А у разі, якщо «пост-аудит» не підтвердив походження таких товарів із ЄС, при цьому дані щодо перевірки відповідності товарів критерію «вироблено в ЄС» митниця (раніше – податкова) імпортеру не надає, а складає виключно акт камеральної перевірки, який приходить до Вас поштою, — у якому, у кращому випадку, зазначені реквізити одержаних листів від іноземних митниць! Тобто імпортер навіть не знає, що його перевіряють і вже складений акт: митниця (раніше – податкова) не просто не зобов'язані його повідомляти про це, вони не мають права це робити; отже імпортер постає перед фактом: є акт перевірки, є податкове-повідомлення рішення, щось трапилось, а що не зрозуміло – але гроші митниці вин винний!

На підставі акту митний (раніше – податковий) здійснює донарахування ввізного мита (плюс 7,5 %) та ПДВ (на додаткові 7,5 % мита) та направляє податкові повідомлення-рішення.

Що ж робити імпортеру далі? Тільки одне – захищатись! Стратегя захисту у такій категорії справ має бути наступною: з'ясування, — чи дійсно Ваш контрагент із ЄС поставив Вам «європейський» товар, вироблений у третій країні, чи це митниця помилилась, — і якщо помилилась то яка саме митниця (українська, чи європейська)? Від відповіді на це запитання, а розбиратись у ньому доведеться адвокату який прийняв доручення від такого клієнта-імпортера, за допомогою працівників клієнта якій займаються експортно-імпортними поставками та митного брокера (кажу одразу, нікого не бажаючи образити, – це ніякові помічники) повністю залежить стратегія подальших дій:

1. Оскаржувати податкове повідомлення – рішення і добиватись його скасування.

або

2. Пред'являти обґрунтовану претензію експортеру із ЄС і доводити що це він є порушником господарського зовнішньоекономічного договору і Угоди про асоціацію, що має наслідком направлення вимоги компенсувати сплачені імпортером додаткове мито та ПДВ за виставленими ППРками.

При цьому варто не забувати, що незалежно від права, яким сторони врегулювали свої правовідносини у зовнішньоекономічному договорі, відповідно до ч. 1 ст. 193 «Загальні умови виконання господарських зобов'язань» Господарського кодексу (далі – ГК) України встановлено наступне: «1. Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання — відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться». Таким законом є Протокол 1 «Щодо визначення концепції «походження товарів» і методів адміністративного співробітництва» Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, — який має пріоритет перед будь-яким іншим національним законодавством України або відповідної країни ЄС у якій знаходиться контрагент, та законодавством зовнішньоекономічного договору, — як ратифікований міжнародний договір, і його в першу чергу мають дотримуватись сторони!

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України встановлено наступне: «1. Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку».

Відповідно до ст. 224 «Відшкодування збитків» ГК України встановлено наступне:

«1. Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

2. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною».

З огляду на вищевикладене, якщо європейський експортер (постачальник) виклав в інвойсі недостовірні відомості щодо країни походження поставленої імпортеру продукції, які не були підтвердженні митними органами України та митними органами країни митного оформлення відповідно до вимог які ставляться до таких документів ст. 32 Протоколу 1 «Щодо визначення концепції «походження товарів» і методів адміністративного співробітництва» Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, — виникає порушення господарського зобов'язання що спричинило збитки імпортеру, які мають бути відшкодовані експортером в повному обсязі та порядку, передбаченому зовнішньоекономічним договором!

Таким чином, публічне зобов'язання трансформується у господарське.

Але більш детально про це – на вебінарі: https://www.hsa.org.ua/vebinar-aktualni-pytannya-mytnogo-prava-dlya-advokativ/