Якщо діти вивезені після 24.02.2022 року за кордон, чи є доцільним одному з батьків звертатися в Україні до органу опіки або до суду для визначення місця проживання, або усунення перешкод у спілкуванні з дітьми? Чи виключно звертатися із заявою про повернення дітей в Україну?
На даний момент, визначити ефективний спосіб повернення дітей в Україну, або відновлення участі позивача в житті дітей, які були вивезенні з України після 24.02.2022 року, вкрай складно. Кожен із варіантів, що міститься в запитанні має проблемні моменти, які потрібно враховувати, обираючи спосіб захисту. Зокрема:
1. Звернення в Україні до органу опіки та піклування із заявою про визначення місця проживання дітей.
В ситуації, що склалася, при вирішенні спору між батьками щодо місця проживання дітей через орган опіки та піклування деякі процедурні складові унеможливлять отримати результат, а саме:
1.1. Заява про визначення місця проживання дітей подається до служби у справах дітей та сім'ї виключно за місце проживання (перебування) дітей.
В абз. 1, абз. 4 п. 72 Постанови КМУ №866 від 24.09.2008 року “Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини” (далі - Постанова) зазначено: Для розв’язання спору між батьками щодо визначення місця проживання дитини один із батьків подає службі у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини заяву, копію паспорта, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (у разі наявності), копію свідоцтва про народження дитини, довідку з місця навчання, виховання дитини, довідку про сплату аліментів (у разі наявності).
У разі, коли батьки дитини проживають у межах різних адміністративно-територіальних одиниць, той із батьків, який подав заяву про визначення місця проживання дитини з ним, звертається до служби у справах дітей за місцем свого проживання (перебування) стосовно проведення обстеження його житлово-побутових умов і складення акта обстеження умов проживання. Зазначений акт передається заявником до служби у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини, працівник якої проводить з ним бесіду.
Отже, служба у справах дітей може прийняти заяву про визначення місця проживання дітей, проте відмовить у вирішенні спору між батьками з підстав того, що діти не проживають за адресою, що вказана в заяві.
1.2. Під час вирішення спору про місце проживання дітей, служба у справах дітей та сім'ї встановлює особисту прихильність дітей до кожного з батьків та складає акт обстеження житлово-побутових умов.
В абз. 3 п. 72 Постанови зазначено, що працівник служби у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини проводить бесіду з батьками та відвідує дитину за місцем проживання, про що складає акт обстеження умов проживання за формою згідно з додатком 9, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи для забезпечення проведення оцінки потреб сім’ї з метою встановлення спроможності матері, батька виконувати обов’язки з виховання дитини та догляду за нею.
Згідно абз. 5 п. 72 Постанови під час розгляду питання про визначення місця проживання дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов’язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров’я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини.
Отже, якщо діти проживають за межами території України, представники служби у справах дітей фактично позбавленні змоги виконати своє основне завдання - забезпечити інтереси дітей, адже без проведення бесіди з ними та без встановлення їх особистої прихильності до кожного з батьків вказане завдання реалізувати неможливо. Окрім того, служба у справах дітей не зможе скласти обов'язковий документ при вирішенні спору між батьками щодо визначення місця проживання дітей - акт обстеження житлово-побутових умов дітей.
1.3. Розпорядження органу опіки та піклування про визначення місця проживання дітей із заявником неможливо виконати через іноземні органи влади, навіть якщо вказаний документ буде легалізований.
Тобто, за відсутності сприяння зі сторони органів влади в країні перебування дітей, повернути їх до України для проживання із заявником буде вкрай складно, що є черговою підставою стверджувати про неефективність використання механізму вирішення спору про визначення місця проживання дітей через орган опіки та піклування.
2. Звернення до суду з позовом про визначення місця проживання дітей.
Обставини, які дають підстави стверджувати про недоцільність звернення до суду з позовом про визначення місця проживання дітей:
2.1. Проблема в отриманні висновку органу опіки та піклування щодо розв'язання спору між батьками про визначення місця проживання дітей.
Довгий період в судовій практиці існувала єдина думка про те, що висновок органу опіки та піклування є обов'язковим при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини.
Зокрема, в силу положення ч. 4, ч. 5 ст. 19 СК України, участь органу опіки та піклування під час вирішення спору про визначення місця проживання дитини є обов'язковою. Орган опіки та піклування надає суду висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
В той час, як з урахуванням вищезгаданих положень Постанови, висновок видає орган опіки та піклування за місцем проживання дитини, що фактично ускладнює процес отримання такого висновку.
Окрім того, як зазначалося вище, неможливість обстежити житлово-побутові умови дітей через їх проживання за кордоном, також може стати перешкодою в отриманні висновку органу опіки та піклування.
Проте, на даний момент, відбуваються певні зміни в судовій практиці щодо обов'язковості висновку органу опіки піклування як доказу у справі, зважаючи на те, що згідно ст. 19 СК України участь даного органу у справі є обов'язковою, а не його висновок.
У зв'язку із вказаним, у випадку, якщо позивач наддасть переконливі докази того, що проживання дітей з ним (нею) буде сприяти якнайкращому забезпеченню інтересів дітей (тобто, важливо підтвердити, що позивач може краще подбати про інтереси дітей, ніж відповідач), то суд може розглянути справу за відсутності висновку органу опіки та піклування.
2.2. Проблема в доказуванні трьох важливих обставин у справі: особиста прихильність дітей до позивача, належне виконання позивачем своїх батьківських обов’язків, непорушність сталості соціальних зв’язків дітей.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення (абз. 2 ст. 161 СК України).
Окрім того, Верховний суд певним чином розширив перелік обставин, які мають враховуватися при вирішенні спору щодо визначення місця проживання дитини з метою якнайкращого забезпечення її інтересів. Зокрема, в постанові від 05.06.2019 року, що винесена у справі №182/2037/17, Верховний суд зазначив: “Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини (враховуючи, при цьому, сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо) та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини й обов'язком батьків діяти в її інтересах”. Аналогічні висновки викладені в постановах ВС від 01.03.2023 року у справі № 643/16285/20 та від 22.03.2023 року у справі № 757/13688/21-ц.
Отже, з високою ймовірністю можна стверджувати про те, що діти матимуть особисту прихильність до того з батьків, з яким (якою) проживають тривалий період, а також соціально адаптуються до нових умов проживання (все залежить періоду проживання). В той час, як позивачу, який (яка) проживає на відстані від дітей, буде складно навіть підтвердити належне виконання своїх батьківських обов'язків, зокрема, в частині його (її) участі у вихованні та розвитку дітей.
2.3. На підставі лише рішення суду, яким буде визначено місце проживання дітей з позивачем фактично неможливо повернути дітей до позивача, адже судовим рішенням також має бути передбачений обов’язок відповідача вчинити дії щодо повернення дітей позивачу.
3. Звернення до суду з позовом про усунення перешкод в спілкуванні з дітьми та визначення способів участі позивача у вихованні дітей, а також спілкуванні з ними.
Даний спосіб захисту може бути актуальним, проте існують реальні ризики того, що виконання судового рішення буде ускладнене:
3.1. Небажанням дітей спілкуватися з позивачем;
3.2 Неможливістю організації реальних зустрічей позивача з дітьми;
3.3. Складністю налагодження плідної комунікації між позивачем та дітьми з використанням різних застосунків (Viber, WhatsApp, Telegram та інших).
4. Звернення із заявою про повернення дітей в порядку, що визначений Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (далі по тексту - Конвенція).
Особливу увагу потрібно приділити строкам ініціювання повернення дітей заявнику на підставі Конвенції, адже дана процедура повинна бути розпочата протягом 1 року з моменту незаконного переміщення дітей.
Більше того, обираючи даний спосіб захисту, варто розуміти, що вирішальне значення мають:
по-перше, думка дитини, яка досягла віку та зрілості, що надає їй можливість вільно формувати та розуміти свої бажання, адже у відповідності до ч. 2 ст. 13 Конвенції заперечення дитини проти повернення є підставою для відмови у задоволенні заяви;
по-друге, факт існування серйозних ризиків того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної, або психічної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. b ч. 1 ст. 13 Конвенції).
Таким чином, в даній категорії справа важливе значення відіграє: 1) час, адже якщо діти соціалізуються за новим місцем перебування (проживання) та в подальшому висловлять думку про те, що не бажають повертатися до України, то суд відмовить в задоволенні заяви; 2) обстановка, в якій будуть знаходитися діти, оскільки повернення дітей до України, в якій ведуться бойові дії та здійснюються систематичні ракетні обстріли, суд може розцінити як загрозу заподіяння дітям фізичної шкоди, що відповідно є підставою для відмови в задоволенні заяви.
Відповідь на запитання підготувала Інна Тута, адвокат, член Ради Комітету з сімейного права НААУ