Чи можна не виконувати згадане рішення Кадрової комісії (у якому мовиться про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади) за наслідками дисциплінарного провадження, принаймні на час перебування прокурора на військовій службі?
Постанова Верховного Суду від 29.11.2023 р. у справі №300/2955/22 (адміністративне провадження № К/990/23477/23, № К/990/26600/23)
Обставини справи
З жовтня 2020 року ОСОБА_1 працював на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Згідно з наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 17 травня 2021 року № 1154к заступнику керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 надана відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 17 травня 2021 року по 17 червня 2022 року.
Після того, як встановили суди попередніх інстанцій, Генеральний прокурор видав наказ від 17 серпня 2021 року № 277-к, яким на виконання рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі – Кадрова комісія) від 12 серпня 2021 року № 153дп-21 звільнив ОСОБА_1 з посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв’язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади, [але] у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.
14 червня 2022 року, тобто до закінчення періоду відпустки по догляду за дитиною, ОСОБА_1 призваний на військову службу у Збройні Сили України під час мобілізації на особливий період.
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15 червня 2022 року № 147 ДСК, солдат ОСОБА_1 з 15 червня 2022 року зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1.
16 червня 2022 року ОСОБА_1 направив на електронну адресу кадрової служби Одеської обласної прокуратури заяву від 14 червня 2022 року, в якій просив увільнити його від виконання обов’язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури відповідно до статті 119 КЗпП України. До цього листа позивач долучив скан-копії тексту заяви, повідомлення Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, адресованого Одеській обласній прокуратурі, військового квитка та мобілізаційного розпорядження.
Заяву такого самого змісту й додатками позивач 17 червня 2022 року надіслав також на адресу Одеської обласної прокуратури засобами поштового зв’язку, яку адресат отримав 22 червня 2022 року.
Водночас згідно з наказом Генерального прокурора від 20 червня 2022 року № 63к ОСОБА_1 вважається звільненим з адміністративної посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 20 червня 2022 року.
Листом від 21 червня 2022 року керівник Одеської обласної прокуратури повідомив позивача про звільнення з адміністративної посади та запропонував прибути до відділу кадрової роботи та державної служби для ознайомлення з наказами й подання заяви про призначення на вакантну посаду.
Наказом від 23 червня 2022 року № 925к керівник Одеської обласної прокуратури увільнив ОСОБА_1 від виконання обов’язків прокурора Одеської обласної прокуратури у зв’язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації зі збереженням посади та середнього заробітку до дня фактичного звільнення (стаття 119 КЗпП України) з 22 червня 2022 року. Підставою цьому зазначена заява ОСОБА_1 і витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1.
21 червня 2022 року ОСОБА_1 направив Офісу Генерального прокурора письмову заяву, якою повідомив про незаконність зазначеного наказу та передбачені Законом України [від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ] «Про військовий обов’язок і військову службу» (далі – Закон № 2232-ХІІ) та статтею 119 КЗпП України гарантії, яким суперечить цей наказ. Просив також вирішити питання про увільнення його від виконання обов’язків на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 14 червня 2022 року та, відповідно, скасувати або змінити виданий Генеральним прокурором наказ від 20 червня 2022 року № 63к.
Обґрунтування Суду
З огляду на вищевикладене, питання, яке порушили скаржники, у зіставленні з нормативним регулюванням цих відносин, розуміється так: чи може призов на військову службу під час мобілізації (та/або початок проходження військової служби) прокурора, який займає адміністративну посаду, але перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, бути підставою/приводом для того, щоб зберегти за цим прокурором адміністративну посаду, а також середній заробіток за цією посадою відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України [у редакції, яка діяла до 18 липня 2022 року], у ситуації, коли є рішення Кадрової комісії від 12 серпня 2021 року № 153дп-21 «Про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади», відповідно до якого прокурор (позивач у справі), який [згодом] призваний на військову службу під час мобілізації, підлягає звільненню з цієї адміністративної посади, але досі не був звільнений у зв’язку з перебуванням у відпустці для догляду за дитиною.
Або якщо висловитися стисло, чи можна було за описаної ситуації не виконувати згадане рішення Кадрової комісії (у якому мовиться про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади) за наслідками дисциплінарного провадження, принаймні на час перебування прокурора на військовій службі.
Відповідаючи на це питання колегія суддів виходить з того, що гарантії збереження за військовослужбовцем місця роботи й посади, передбачені у частині третій статті 119 КЗпП України, мають на меті надати можливість, з-поміж інших, призваним на військову службу громадянам виконати свій конституційний обов’язок, забезпечити їм соціальний захист і власне убезпечити від втрати роботи/посади, на яку вони мали право на час призову на військову службу. З цієї позиції гарантії, передбачені у частині третій статті 119 КЗпП України, не можуть використовуватися як привід чи спосіб уникнення дисциплінарної відповідальності, зокрема прокурора.
Генеральний прокурор, коли видав наказ від 17 січня 2021 року № 277-к, зважив на те, що позивач на дату ухвалення рішення Кадрової комісії від 12 серпня 2021 року № 153дп-21, перебував у відпустці для догляду за дитиною. Власне тільки та обставина, що позивач був у соціальній відпустці, й спричинила «відкладення» дати його звільнення з адміністративної посади. Відповідно до положення частини третьої статті 119 КЗпП України призов прокурора на військову службу під час мобілізації покладає на відповідачів обов’язок зберегти за позивачем посаду, але ту посаду, на якій він має право бути (або, іншими словами, на яку він може мати легітимні/законні/правомірні очікування). Як уже мовилося вище, з початком військової служби позивач уже не міг перебувати у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; з фактом припиненням цієї відпустки – хай і достроковим і за таких умов/обставин, як призов на військову службу під час мобілізації – пов’язувалася, згідно з наказом Генерального прокурора від 17 серпня 2021 року № 277-к, дата звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади на підставі рішення Кадрової комісії від 12 серпня 2021 року № 153дп-21.
За описаної ситуації, на думку колегії суддів, не було достатніх причин для того, щоб на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України зберігати за позивачем посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв’язку з його призовом на військову службу, а також середній заробіток за цією посадою (до 18 липня 2022 року), позаяк з цієї [адміністративної] посади він (позивач) підлягає звільненню на підставі пункту 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII (неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов’язків, установлених для відповідної адміністративної посади), що встановила Кадрова комісія у згадуваному рішенні від 12 серпня 2021 року № 153дп-21.
Застосування частини третьої статті 119 КЗпП України за таких умов так, як-то пропонує представник позивача, означитиме, що таким чином за позивачем збережена посада, на яку він не має права, що суперечить меті/призначенню гарантій, передбачених у цій статті, а заразом і те, що ці гарантії використані власне не як гарантії (забезпека, запевнення) збереження місця роботи й посади, а як спосіб уникнення юридичної відповідальності, чого, вочевидь, допускати не можна.
Колегія суддів вважає, що Генеральний прокурор, коли видав від 20 червня 2022 року № 63к, таким чином фактично ввів в дію рішення Кадрової комісії від 12 серпня 2021 року № 153дп-21, яке повторимося, є чинне та передбачає настання для позивача юридичних наслідків – звільнення з адміністративної посади. Позивач знав про це рішення, як і про причини «відкладення» дати свого звільнення, тому доводи, висловлені за посередництва його представника, не переконують у протиправності цього наказу, як і в тому, що за правилами частини третьої статті 119 КЗпП України за ним має зберігатися адміністративна посада.
З цих самих мотивів колегія суддів поділяє думку скаржників про те, що наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к, яким за позивачем збережена посада прокурора Одеської обласної прокуратури, ґрунтується на правильному застосуванні частини третьої статті 119 КЗпП України у поєднанні з окремими положеннями Закону № 1697-VII, зокрема пункту 3 частини першої статті 41 цього Закону.
У контексті спірних відносин колегія суддів не вдаватиметься до перевірки висновків судів попередніх інстанцій стосовно того, коли (дата) мав бути виданий наказ про увільнення ОСОБА_1 від виконання посадових обов’язків у зв’язку з його прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації, адже ці аргументи учасників справи, надто представника позивача, пов’язувалися з посадою, яку займав позивач на дату прийняття на військову службу, а з тим, яку посаду за ним треба зберегти за правилами частини третьої статті 119 КЗпП України.
Знову таки призов позивача на військову службу під час відпустки для догляду за дитиною до досягнення трирічного віку фактично припинив цю відпустку; позивач призваний виконувати військовий обов’язок в умовах дії воєнного стану. У цьому зв’язку він об’єктивно не може водночас далі бути у соціальній відпустці, як і не може виконувати обов’язків за посадою, за якою він ці обов’язки має право виконувати (а не на якій залишався (займав) до реалізації дисциплінарного стягнення).
Генеральний прокурор та Одеська обласна прокуратура видали спірні накази тоді, коли їм офіційно стало відомо про прийняття позивача на військову службу, й з уваги на суть спору відповідачі виконали вимоги частини третьої статті 119 КЗпП України щодо збереження за позивачем його посади.
Щодо середнього заробітку, то зі змісту доводів можна зрозуміти, що ці вимоги були заявлені у зв’язку з тим, що цей середній заробіток мав би визначатися, з погляду представника позивача, за «збереженою» адміністративною посадою прокурора, а не тією, яка зазначена в наказі керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к. Та зважаючи на те, що колегія суддів не поділяє висновків судів першої та апеляційної інстанцій про неправомірність спірних наказів відповідачів, то їхні [судів] висновки щодо середнього заробітку за період з 14 червня 2022 року по 18 липня 2022 року, позаяк вони спиралися на попередні, теж розцінює як такі, що не мають підстав.
З цих міркувань питання про застосування статті 81 Закону № 1697-VII, а також Закону № 1928-ІХ, незважаючи на деяку абстрактність формулювання скаржників правової проблеми в цьому сегменті, у вимірі спірних правовідносин, на думку колегії суддів, не впливає на правильне вирішення спору загалом.
Детальніше з текстом постанови можна ознайомитися за покликанням: http://tinyurl.com/ywt7ecr2
Зареєструватися на найближчі вебінари лектора:
· Робота адвоката з військовим обліком. http://tinyurl.com/2hae3xyf
· Аналіз судової практики за 2023 рік з питань соціального захисту військовослужбовців. http://tinyurl.com/2k4593p2
·Все про військовий облік і військову службу жінок. http://tinyurl.com/2whs4vxu