Питання можливості отримання допомоги по безробіттю самозайнятими особами – одне із найбільш болючих та проблемних. Верховний Суд України у свій час змінив свої ж підходи до цього питання, зазначивши, що самозайняті особи, в тому числі адвокати, не можуть бути безробітними, а отже і отримувати відповідну допомогу по безробіттю, оскільки вони є зайнятими з моменту реєстрації як фізичної особи підприємця чи отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Однак, після довгої боротьби спільноти самозайнятих осіб, Верховний Суд змінив підходи до даного питання.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду у справі № 757/17820/17-ц від 24.04.2019 року у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, головуючий Висоцька В., що чітко узгоджується з постановою Верховного Суду у складі Об'єднаної палати Касаційного цивільного суду, прийнятої у справі № 545/163/17 (провадження № 61-33727сво18) від 06 лютого 2019 року:

• Згідно з частиною першою статті 1215 ЦК України, не підлягає поверненню заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача. При цьому правильність здійснених розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються, і відповідно тягар доказування наявності рахункової помилки та недобросовісності набувача покладається на платника відповідних грошових сум.

• Суди дійшли помилкового висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог центру зайнятості, оскільки позивачем не доведено у діях відповідача умислу на зловживання своїми обов'язками чи свідомого надання неправдивих відомостей Київському міському центру зайнятості.

• Разом з тим суди не врахували, що згідно з вищевикладеними доказами підтверджено факт відсутності доходів у ОСОБА_1 за період з 02 червня 2016 року до 05 лютого 2017 року, визначено, що відповідач у вказаний період не здійснював підприємницької діяльності.

• Згідно з пунктом 1 статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» безробіття — соціально-економічне явище, за якого частина осіб не має змоги реалізувати своє право на працю та отримання заробітної плати (винагороди) як джерела існування.

• При цьому призначення вказаної допомоги по безробіттю пов'язується саме із наявністю/відсутністю роботи (праці) в особи як можливості діяти. Необхідними умовами для визнання особи безробітною і для виплати відповідної грошової допомоги, є не формальна реєстрація особи як суб'єкта підприємницької діяльності, фізичної особи — підприємця чи приватного підприємця, а реальне зайняття підприємницькою діяльністю та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності, який необхідний людині для забезпечення її фізичного існування.

• Отже, немає правових підстав для задоволення позову, з огляду на те, що ОСОБА_1 на час звернення із заявою про надання статусу безробітного господарської діяльності фактично не здійснював, прибутків від такої діяльності не отримував.

• Вищевказане узгоджується із висновком викладеним у постанові Верховного Суду у складі Об'єднаної палати Касаційного цивільного суду, прийнятої у справі № 545/163/17 (провадження № 61-33727сво18) від 06 лютого 2019 року

• Таким чином, доводи Київського міського центру зайнятості щодо повідомлення ОСОБА_1 недостовірних даних, на підставі яких було прийнято рішення про надання статусу йому безробітного, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються обґрунтованими поясненнями відповідача, що він вважав свою реєстрацію скасованою, оскільки не подавав звітності. Крім того, ця інформація не є конфіденційною і Київський міський центр зайнятості не позбавлений права перевірити її під час прийняття рішення про надання статусу безробітного і призначення допомоги по безробіттю.

Таким чином, презюмується добросовісність набувача; тягар доказування протилежного покладається саме на платника грошових коштів; визначено, що необхідними умовами для визнання особи безробітною і для виплати відповідної грошової допомоги, є не формальна реєстрація особи як суб'єкта підприємницької діяльності, фізичної особи — підприємця чи самозайнятої особи, а реальне заняття підприємницькою діяльністю та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності, який необхідний людині для забезпечення її фізичного існування.

Але, Київський апеляційний суд, скасовуючи рішення Деснянського районного суду м. Києва (у справі № 754/17336/19) від 17.05.2021 року зазначив, що зазначені рішення Верховного Суду, начебто стосувалися самозайнятих осіб, а саме фізичних осіб підприємців, а адвокати до них не мають жодного відношення і тому не мають права на отримання допомоги по безробіттю за такими ж підставами.

Суб'єкт владних повноважень, повинен довести вину застрахованої особи у формі прямого умислу, спрямованого саме на свідоме неповідомлення про працевлаштування з метою незаконного отримання допомоги по безробіттю, що також повністю узгоджується із висновком викладеним у Постанові Верховного Суду у складі Об'єднаної палати Касаційного цивільного суду, прийнятої у справі № 545/163/17 (провадження № 61-33727сво18) від 06 лютого 2019 року та правової позиції Верховного Суду у справі № 757/17820/17-ц від 24.04.2019 року, в якій вже враховано зазначені висновки Об'єднаної палати.

Таким чином, недоведення вини застрахованої особи у формі прямого умислу, спрямованого саме на свідоме неповідомлення про працевлаштування з метою незаконного отримання допомоги з безробіття Позивачем (Київським міським центром зайнятості) є безумовною підставою у відмові в задоволенні позовних вимог.

Апеляційний суд не застосувавши норму права з урахуванням висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, прийшов до висновку, що зазначене не може бути підставою для відмови у задоволенні позову Київського міського центру зайнятості (абз.6 с.6 Постанови апеляційного суду), хоча сам Київський апеляційним суд погодився з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції щодо недоведення Київським міським центром зайнятості вини застрахованої особи у формі прямого умислу, спрямованого саме на свідоме неповідомлення про працевлаштування з метою незаконного отримання допомоги з безробіття.

Окрім цього, апеляційним судом не враховано, що Київським міським центром зайнятості було порушено Порядок розслідування страхових випадків та обґрунтованості виплати матеріального забезпечення безробітним, який затверджено наказом Мінпраці та соціальної політики України та ДПА України від 13.02.2009 року № 60/62 та підстави звернення Позивача центру зайнятості до Суду і підстави видання відповідних наказів про припинення виплат та реєстрації Відповідача як безробітного, були взаємовиключаючими, що було встановлено судом першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме виділивши окремо фізичних-осіб підприємців та адвокатів як самозайнятих осіб і зробивши дискримінаційний висновок по відношенню до адвокатів-самозайнятих осіб, а саме те, що вони не можуть отримувати допомогу по безробіттю за однаковими підставами з фізичними-особами підприємцями та іншими самозайнятими особами. Судом апеляційної інстанції не враховано, що фізичні особи-підприємці, відповідно до норм Податкового кодексу (14.1.180 ст. 14), також відносяться до самозайнятих осіб (абз. 11 с.5 , абз.1 с. 6 Постанови Апеляційного суду).

Також судом апеляційної інстанції помилково зазначено, що висновки щодо застосування норм права, зроблені Верховним Судом у рішенні у справі № 757/17820/17-ц від 24.04.2019 року (що аналізувались на с.5-6 касаційної скарги ) на користь центру зайнятості. Дане рішення прийнято не тільки на користь фізичної-особи підприємця як самозайнятої особи, в ньому також зроблені висновки на користь самозайнятих осіб, приватних підприємців та всіх суб’єктів підприємницької діяльності у відносинах з центрами зайнятості, до числа яких відносяться і адвокати.

Таким чином, є всі підставии вважати, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні допустив дискримінацію по відношенню до самозайнятих осіб адвокатів, “вивівши” їх з-під регулювання, зокрема, висновків щодо застосування норм права, зроблених Верховним Судом у рішенні у справі № 757/17820/17-ц від 24.04.2019 року.

Вважаю, що як правильно зазначено судом першої інстанції, в даній справі необхідно враховувати саме висновки щодо застосування норм права, викладені у Постанові Верховного Суду, прийнятій у складі Об'єднаної Палати Касаційного цивільного суду у справі № 545/163/17 (провадження № 61-33727сво18) від 06 лютого 2019 року та відповідно у рішеннях Верховного суду, прийнятими після зазначеного, в яких враховано вказані правові висновки Об'єднаної Палати, наприклад, рішення Верховного Суду у справі № 757/17820/17-ц від 24.04.2019 року і які розповсюджуються на самозайнятих осіб адвокатів.

Зокрема, презюмується добросовісність набувача; тягар доказування протилежного покладається саме на платника грошових коштів; визначено, що необхідними умовами для визнання особи безробітною і для виплати відповідної грошової допомоги є не формальна реєстрація особи як суб'єкта підприємницької діяльності, фізичної особи — підприємця чи самозайнятої особи, а реальне заняття підприємницькою діяльністю та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності, який необхідний людині для забезпечення її фізичного існування.

Апеляційним судом повністю проігноровано та не надано жодної оцінки стосовно посилання суду першої інстанції на численну, в тому числі останню практику Європейського суду з прав людини за 2021 рік, яка сформувалась з питань імперативності правила про прийняття рішення на користь платників соціальних внесків загалом та адвокатів зокрема.

Обґрунтовуючи своє рішення, Суд перщої інстанції прийняв до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права, що було проігноровано судом апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції зробив висновок, що при визначенні доцільності/необхідності застосування практики ЄСПЛ слід враховувати достатність урегульованості певних спірних відносин на законодавчому рівні відповідним Законом України, в тому числі при неоднозначному трактування норм чинного законодавства України.

Мова про якість закону і про застосування за таких обставин правила про пріоритет з найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права (наприклад, рішення ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України»).

Право на соціальний захист є невід'ємним конституційним правом громадян (стаття 64 Конституції України).

Суд першої інстанції зазначив, що у справі Gaygusuz v. Austria, § 41, ЄСПЛ встановив, що право на термінову матеріальну допомогу — допомога за системою соціального забезпечення, пов'язана з виплатою внесків в фонд страхування на випадок безробіття — було, наскільки це було передбачено чинним законодавством, майновим правом для цілей статті 1 Протоколу № 1, тобто є позитивним обов’язком держави.

В справі Klein v. Austria, § 57, було зазначено, що право на соціальну допомогу, яка виплачувалася з програми пенсійного забезпечення адвокатів, було пов'язане з виплатою внесків, та коли такі внески були зроблені, відповідній особі не може бути відмовлено в такій допомозі.

Таким чином, внески в пенсійний фонд можуть, за певних обставин і відповідно до національного законодавства, створювати право власності (Kjartan Asmundsson v. Iceland, §39; Apostolakis v. Greece, §§28та35; Bellet, Huertas and Vialatte v. France (ухв.); Skorkiewicz v. Poland).

Окрім цього, у рішенні ЄСПЛ у справі «Казарін проти Італії» (заява № 4893/13) від 11.02.2021 року Суд також встановив, що держава фактично вже надала людині соціальну допомогу, її перерахунок і подальші спроби повернути виплачені кошти становитимуть втручання у права, гарантовані ст. 1 Протоколу 1 Конвенції.

На разі зазначена справа, яка цікава адвокатській спільноті, розглядається у Верховному Суді (доповідач Осіян О.М.) і чи залишиться в силі рішення апеляційної інстанції та відповідно дискримінація адвокатів щодо отримання допомоги по безробіттю по відношенню до інших категорій самозайнятих осіб залежить саме від Верховного Суду.