Публікації лектора
Тактика захисту шляхом виявлення недоліків законодавства які мають бути застосовані на користь підзахисного
Про тактику захисту шляхом виявлення недоліків законодавства які мають бути застосовані на користь підзахисного розповів адвокат, автор книг і статей на правову тематику Олег Несінов під час заходу з підвищення професійного рівня адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.
Несінов Олег Миколайович
22.07.2025

Лектор докладно проаналізував разом з учасниками тактику захисту шляхом виявлення недоліків законодавства які мають бути застосовані на користь підзахисного, а саме:

  • 1. Недоліки та протиріччя законодавства, як інструмент в діяльності захисника.
  • 2. Правові підстави вимагати щоб недоліки законодавства застосовувались на користь обвинувачуваного (ст.ст.1,7, 9 КПК, правова позиція ЄСПЛ в справі «Щокін проти України»).
  • 3. Деякі приклади, коли положення статей КПК суперечать вимогам презумпції невинуватості, а відповідно й вимогам Конституції, міжнародному законодавству, загальним засадам КПК.
  • 4. Приклади коли положення статей викладено коректно (ст.257 КПК).
  • 5. Приклади коли положення КПК суперечать положенням КК.
  • 6. Приклад коли положення КПК викладені більш обмежено ніж положення ЄКПЛ та практики ЄСПЛ в процедурі перегляду  вироку суду за нововиявленими обставинами.
  • 7. Деякі приклади, коли положення статей КПК викладені не чітко, що порушує право на правову визначеність.
  • 8. Інші спірні положення КПК.

У рамках характеристики недоліків законодавства які мають бути застосовані на користь підзахисного акцентовано на наступному:

1. Недоліки та протиріччя законодавства, як інструмент в діяльності захисника

З моменту прийняття в 2012 р. кримінального-процесуального кодексу України, законодавець зазделегідь передбачив можливу недосконалість його положень і в ч.ч. 4,5, 6 ст. 9 КПК зазначив:

  • У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.
  • Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
  • У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

2. Правові підстави вимагати щоб недоліки законодавства застосовувались на користь обвинувачуваного (ст.ст.1,7, 9 КПК, правова позиція ЄСПЛ в справі «Щокін проти України»)

Відповідно до практики ЄСПЛ встановлена вимога щодо правової визначеності, а всі юридичні колізії мають тлумачитись на користь особи. Наприклад, у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06, п. 50−56) зазначено, що «верховенство права, один з основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, яка передбачає можливість різного тлумачення, порушує вимогу якості закону, передбачену Конвенцією».

Засади презумпції невинуватості:

  • ст. 62, ч.3 ст.129 Конституції України, п.10 ч.1 ст. 7, ст.17 КПК України,
  • п. 2 ст.11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року,
  • п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року,
  • ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року),
  • за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ця позиція висловлена в багатьох рішеннях ЄСПЛ, наприклад – «Шагін проти України» від 10.12.2009р., «Альне де Рібемон проти Франції» від 10 лютого 1995р., «Бьомер проти Німеччини» від 3 жовтня 2002року, «Ісмоїлов та інші проти Россії» від 24 квітня 2008 року, «Дактарс проти Литви », та ін.

А в рішенні ЄСПЛ від 23.10.2008р. в справі «Хужин та інші протии Росії» Європейський Суд підкреслюючи важливість дотримання презумпції невинуватості, зазначив: Вагоме розрізнення має проводитись між твердженням про те, що особа лише підозрюється у вчиненні певного злочину, і відвертим визнанням того, що особа його вчинила.

3. Деякі приклади, коли положення статей КПК суперечать вимогам презумпції невинуватості, а відповідно й вимогам Конституції, міжнародному законодавству, загальним засадам КПК

Деякі статті КПК що суперечать вимогам презумпції невинуватості:

  • Ч.1 ст. 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення.
  • Ч.2 ст.167 КПК. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

  • п. 4 ч.2. ст.170 КПК встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.
  • п. 4 ч.2 ст.173 КПК. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням……
  • Ст.218 КПК:

Ч. 1. Досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Ч. 3. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення невідоме або його вчинено за межами України, місце проведення досудового розслідування визначає відповідний прокурор з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо.

Ч. 4. Якщо при здійсненні дізнання буде встановлено, що особа вчинила злочин, дізнавач за погодженням із прокурором надсилає матеріали кримінального провадження керівнику органу досудового розслідування з урахуванням підслідності.

  • Ч. 9 ст.224 КПК. Допит:

У кримінальних провадженнях щодо злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також щодо злочинів, вчинених із застосуванням насильства або погрозою його застосування, одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з’ясування причин розбіжностей в їхніх показаннях не може бути проведений за участю малолітнього або неповнолітнього свідка чи потерпілого разом з підозрюваним.

  • Ст. 234. Обшук:

Ч. 1. Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

  • Ст. 237. Огляд:

Ч. 1. З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп’ютерних даних.

  • Ст. 240. Слідчий експеримент:

Ч. 1. З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

  • Ст. 241. Освідування особи:

Ч. 1. Дізнавач, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на його тілі, одязі, в якому він перебуває, слідів кримінального правопорушення та їх вилучення або виявлення особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

  • Ст. 246. Підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій:

Ч. 2. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

  • Ст. 248. Розгляд клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії:

Ч.2. У клопотанні зазначаються:

П.7) обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб;

П.9) обґрунтування можливості отримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які його вчинили.

Ч.3. Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

П.1). вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості.

  • Ст. 251. Вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій:

Ч.1. Постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити:

П. 6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб;

  • Ст. 271. Контроль за вчиненням злочину:

Ч.1. Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин…

Ч.3. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

  • Ст. 272 КПК. Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації:

Ч.1. Під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів можуть бути отримані відомості, речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування.

  • Ст.273 КПК. Засоби, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій:

Ч.4 Несправжні (імітаційні) засоби, застосовані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, використовуються у процесі доказування у вигляді первинних засобів чи знарядь вчинення злочину, крім випадків, якщо суд встановить порушення вимог цього Кодексу під час проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії.

  • В ст.208 КПК стверджується про те, що затримання уповноваженою службовою особою без ухвали слідчого судді, можливо лише у випадках:
  • якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
  • якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
  • Ст. 276 КПК. Випадки повідомлення про підозру:

Ч. 1. Повідомлення про підозру обов’язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках:

П.1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення.

Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди… (ч.1 ст. 55 КПК), а також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв’язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого (ч.3 ст.55 КПК).

Права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. ( ч.2 ст.55 КПК).

Очевидно що друга частина даної статті протирічить першій та третій її частинам, оскільки, за такою її редакцією, не можна наділяти потерпілого правами і обов’язками з моменту подання ним відповідної заяви (як правило на стадії досудового розслідування), оскільки стадія можливого визнання факту скоєння правопорушення та завдання моральної та майнової шкоди далеко попереду.

Те саме стосується положень КПК щодо цивільного позивача (ст.61 КПК) та цивільного відповідача (ст.62 КПК).

Відповідно до ч.1 ст.128 ЦПК України, особа якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред’явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

В даній статті законодавець встановив, що право на подання цивільного позову в потерпілого ( як і отримання даного процесуального статусу) виникає лише за наявності встановлення факту кримінального правопорушення і його наслідків у вигляді шкоди, що можливо лише в разі постановлення судом обвинувального вироку та набрання ним законної сили.

Оскільки встановлення факту кримінального правопорушення та спричинення ним шкоди виникає після набрання вироком суду законної сили та набуття обвинувачуваним процесуального статусу засудженого (ч.2 ст. 43 КПК), а право пред’явлення цивільного позову передбачено до початку судового розгляду і до підозрюваного, обвинуваченого – одночасне дотримання цих вимог статті вважаю неможливим.

4. Приклади коли положення статей викладено коректно (ст.257 КПК)

Ст. 257 КПК Використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях або передання інформації:

Якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

5. Приклади коли положення КПК суперечать положенням КК

  • Ст. 1. Завдання Кримінального кодексу України:

Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням.

  • ч. 2 ст .2 КК – Підстава кримінальної відповідальності:

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Інший приклад, коли положення КПК суперечать положенням КК України:

  • Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані виявити …..обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку……. (ч.2. ст.9 КПК).
  • Підлягають доказуванню у кримінальному провадженні обставини, які …обтяжують чи пом’якшують покарання… (п.4 ч.1 ст.91 КПК).
  • Обвинувальний акт має містити такі відомості:…. обставини, які обтяжують чи пом’якшують покарання; (п.6. ч.2. ст.291 КПК).
  • Суд призначає покарання (ч.1 ст.65 КК); При призначенні покарання обставинами, які його пом’якшують, визнаються:……(ч.1 ст.66 КК).
  • …..При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті (ч.2 ст.66 КК).

Таким чином обставини що пом’якшують покарання: А) Визнаються судом а не правоохоронцями; Б) Визнаються на стадії призначення покарання, а не в період досудового розслідування. Таким чином лектор вважає, що положення КПК протерічать

положенням КК України.

6. Приклад коли положення КПК викладені більш обмежено ніж положення ЄКПЛ та практики ЄСПЛ в процедурі перегляду  вироку суду за нововиявленими обставинами

Відповідно до ч.2. ст.459 КПК нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Згідно положення ч. 2 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Положення попереднього пункту не перешкоджають відновленню провадження у справі згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів чи в разі виявлення суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи».

Таким чином, зазначеним міжнародним актом закріплено більш широкий перелік підстав для перегляду судового рішення, яке набрало законної сили (включаючи виявлення суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи»).

Якщо додатковий засіб судового захисту автоматично або за певних обставин призводить до повного повторного розгляду справи, ст. 6 застосовується до судового провадження в звичайний спосіб.

Суд також постановив, що ст. 6 застосовується у деяких випадках, коли провадження хоча й характеризується як «надзвичайне» або «виняткове» у національному законодавстві, та вважається подібним за своїм характером і сферою дії до звичайного апеляційного провадження, і національна характеристика провадження не вважається вирішальною для питання про застосування. Як підсумок, характер, обсяг та особливості надзвичайної процедури у відповідній правовій системі можуть бути такими, які підпорядковують цю процедуру сфері дії ст. 6 Конвенції («Морейра Ферейра проти Португалії № 2», §60–72) (посібник зі ст. 6 Європейської конвенції з прав людини. «Право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект).

7. Деякі приклади, коли положення статей КПК викладені не чітко, що порушує право на правову визначеність

Ч. 2 ст. 9 КПК встановлює вимоги для слідчого, прокурора всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.

Кримінальне провадження – досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв’язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; (п.10ч.1 ст.3 КПК).

Таким чином від слідчого вимагається дослідити не обставини інкримінованого як кримінальне правопорушення діяння, а обставини кримінального провадження, яке фіксується і складається лише з тих матеріалів які зібрав слідчий (прокурор).

Лектор вважає, що таке викладення статті надає можливість для правоохоронних органів у межах КПК спотворювати дійсні обставини, факти та події.

  • Спірні положення КПК що регулюють повноваження участі оперуповноважених в кримінальному процесі, та складання ними протоколів (ст.ст.3,41, ч.1 ст.93 ч.3, ч.1 ст. 106, ч.1 ст.110, ст. 234, 237 КПК):

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом (ч.1 ст.93 КПК).

Сторони кримінального провадження – з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом…; (п.19 ч.1 ст.3 КПК).

Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. (ч.1 ст.106 КПК).

Процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. (ч.1 ст.110 КПК).

  • Суперечливі та спірні положення ст.41 КПК щодо повноважень оперуповноважених:

Ст.41 КПК ч.1. Оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України – за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Ч.2 Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора (чому не керівника оперативного підрозділу?) співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого (якими!?). Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Ч.3. Доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов’язковими для виконання оперативним підрозділом (а не конкретними оперуповноваженими).


Судова практика щодо права оперуповноважених на проведення обшуку та складання ними протоколу:

  • У постанові ВС/ ККС від 29.01.2019 (справа № 466/896/17, провадження № 51-7795км18) Суд зазначив: «…виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак, це не звільняє їх від обов’язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід уважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку, не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ». 
  • У постанові ВС/ККС від 12.05.2021 (справа № 676/7473/15-к, провадження № 51-721км21) Суд зазначив: «…фактичні дані, що містяться у протоколі обшуку від 28 серпня 2015 року, отримано з порушенням КПК, адже обшук проводила неповноважна особа (не слідчий, якому було надано дозвіл на проведення обшуку, а оперуповноважений). З огляду на такі обставини, суд обґрунтовано визнав указаний протокол недопустимим доказом». 
  • У постанові Об’єднаної палати ККС ВС від 06.12.2021 (справа № 663/820/15-к, провадження № 51-2075кмо20) Суд дійшов такого висновку: «…виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам». 
  • «Участь не учасників кримінального провадження (оперуповноважених) при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи є незаконною, оскільки така слідча дія, як обшук, проведена з порушенням його суттєвих умов, передбачених ч. 1 ст. 236 КПК, що свідчить про істотне порушення права ОСОБА_2 на недоторканість житла, передбаченого ч. 1 ст. 30 Конституції України» (виправдальний вирок від 13 квітня 2017 року Гуляйпільського районного суду Запорізької області у справі № 315/396/16-к).
  • У вироку від 24 січня 2017 року Переяслів-Хмельницького міськрайонного суду Київської області у справі № 3 73/2562/15-к протокол обшуку визнано недопустимим доказом у зв’язку з тим, що в проведенні обшуку взяв участь оперуповноважений без письмового доручення слідчого.

8. Інші спірні положення КПК

Відповідно до ч.3 ст. 42 КПК Підозрюваний, обвинувачений має право:

9) брати участь у проведенні процесуальних дій;

13) заявляти відводи;

17) вимагати (не отримувати) відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо підозра, обвинувачення не підтвердилися;

Таким чином, КПК не врегульовує як здійснюється і контролюється процедура відповідальність слідчого, прокурора, керівників слідства та прокуратури ( Ч.3 ст.214, ч.1 ст.40 КПК).

Під час допиту свідка сторонами кримінального провадження головуючий за протестом сторони має право зняти питання, що не стосуються суті кримінального провадження (ч. 8 ст. 352 КПК).При цьому не врегульовано, як головуючий має встановити (іноді до дослідження матеріалів провадження), що стосується, а що не стосується суті кримінального провадження.

КПК не визначає, що таке протест, як, коли, ким і на яких умовах він заявляється. Не йдеться про право на протест і в ст. 42 КПК.

З’ясування на підготовчому судовому засіданні питання відкриття (не відкриття) стороні захисту матеріалів кримінального провадження КПК не передбачено.

Головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, за їх клопотанням вже після призначення справи до судового розгляду (ч. 2 ст. 317 КПК).

Таким чином виникає ситуація, коли неознайомлений з матеріалами кримінального провадження обвинувачений та його захисник, позбавлені можливості на підготовчому судовому засіданні здійснювати права, передбачені ст. 314, 315 КПК, що є очевидним порушенням права на захист, запобігання якому КПК чітко не врегульоване.

Права мають бути роз’яснені не в разі необхідності, як зазначено в ч. 2 ст. 345 КПК, чи на прохання, як зазначено в ч. 3 ст. 276 КПК, а обов’язково – як встановлено ч. 2 ст. 20 КПК, п. 2 ч. 3 ст. 42, п.13 ч.1 ст.7 КПК.

Лише вручення та підписання пам’ятки з переліченими правами, виконання зазначених вимог КПК щодо роз’яснення прав не забезпечують.

В обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального провадження які прокурор вважає встановленими (п.5 ч.2 ст.291 КПК).

Отже, залишається неврегульованим питання, у який спосіб слідчий, що зазвичай складає обвинувальний акт, має дізнатися, що вважає встановленим прокурор.

Стаття 380 КПК встановлює можливість роз’яснення судового рішення судом, який його ухвалив. При цьому не передбачено жодного механізму роз’яснення судового рішення за умови неможливості утворення того самого суду, що його ухвалив, або його відводу.

Ч.2. ст.39 КПК – Керівник органу досудового розслідування уповноважений:

1) визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою – визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих;

Яким чином здійснюється таке керування, межа цих повноважень, яким чином таке керування підтверджується і доводиться КПК не визначено.

Першоджерело - https://tinyurl.com/mrywnkwa