«Дослідження є важливим внеском в узагальнення практики українських судів за ст. 438 КК України» - Микола Пашковський 

Попри те, що збройна агресія російської федерації проти України й викликаний нею міжнародний збройний конфлікт тривають з лютого 2014 року та супроводжуються численними порушеннями міжнародного гуманітарного права та прав людини, кримінальні провадження про порушення законів та звичаїв війни, кваліфіковані за ст. 438 КК України, виявилися по суті terra incognita для національної правоохоронної системи й судів навіть у 2022 році, після широкомасштабного збройного вторгнення рф в Україну. Відразу з’явився запит на адекватні дослідження з питань кримінально-правової кваліфікації таких порушень за кримінальним законодавством України, з методики розслідувань воєнних злочинів, тактики проведення слідчих дій за цією категорією злочинів та інших з інших проблемних питань, з якими іноземна та міжнародна юриспруденція працюють з середини 90-х років.

Аналіз судових рішень є не лише чудовим навчальним інструментом у професійній підготовці правників, але й може дати цінну інформацію про стан функціонування судової системи, отримати уявлення про стан кримінальних справ, джерела правових актів, аргументи сторін, судові ухвали та інші аспекти судової практики, що може допомогти прокурорам, адвокатам, суду краще сформувати свою правову позицію.

17 листопада 2023 у Вищій школі адвокатури НААУ представлено дослідження «Вироки за ст. 438 КК України: порушення законів та звичаїв війни (з 24 лютого 2022 року)», яке підготувала Ірина Гловюк, заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при Верховному Суді. Проведене дослідження є унікальним та покликане виокремити найбільш поширені питання, які виникають при кваліфікації вчинених рф воєнних злочинів за ст. 438 КК, в огляді вироків, постановлених після 24 лютого 2022 року.

Своїм експертним коментарем щодо дослідження поділився Микола Пашковський, науковий співробітник відділу дослідження проблем кримінального процесу та судоустрою Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В. Сташиса Національної академії правових наук України, к.ю.н., доцент, адвокат, науковий радник АО «БАРРІСТЕРС».

Микола Пашковський зауважив, що перший ґрунтовний аналіз першого вироку українського суду за ст. 438 КК України (у конструктивно-критичному стилі) зробив професор К. Задоя ще у 2017 році (серія публікацій в № № 33-35 «Юридичного вісника України» «Кримінальна відповідальність за воєнні злочини, вчиненні на території Донбасу. Коментар до першого вироку українського суду в справах про порушення законів та звичаїв війни (стаття 438 Кримінального кодексу України)»). На жаль, більшість з зауважень Костянтина Петровича не були враховані судами, ані в інших трьох вироках, ухвалених до 24 лютого 2022 року, ані в перших вироках після широкомасштабного збройного вторгнення рф. Українські судді впродовж 2022 року продовжували наступати на одні й ті ж самі «граблі», обумовлені особливістю юридичної конструкції ст. 438 КК України: здається, що не завжди належним чином визначали контекстуальні обставини, застосовні норми МГП, форми об’єктивної сторони за ст. 438 КК та інше (хоча вироки й залишалися у силі).

Агентство США з міжнародного розвитку (USAID) спільно з Українською Гельсінською спілкою з прав людини за Програмою «Права людини в дії» започаткували ряд цікавих ініціатив з аналізу судової практики щодо міжнародних злочинів. Так, в рамках цієї Програми Асоціацією правників України втілюється проєкт «Моніторинг судових проваджень у справах про воєнні злочини» (за яким зокрема З. Загиней-Заболотенко, О. Квашою та О. Чаплюк опубліковано статтю «Вироки у кримінальних провадженнях про порушення законів та звичаїв (стаття 438 Кримінального кодексу України): окремі особливості техніко-юридичного оформлення» в № 6 Юридичного наукового електронного журналу за 2023 рік та проаналізовано техніко-юридичний опис у вироках судів за статтею 438 КК України конкретних проявів такого порушення у діях засуджених осіб), а фахівцями УГСПЛ проведено й опубліковано дослідження «Міжнародні злочини в Україні: огляд національного розслідування та судової практики», засноване на аналізі 26 вироків за ст. 438 КК України.

Тому дослідження, ініціативно виконане професором Іриною Гловюк, є важливим внеском в узагальнення практики українських судів за ст. 438 КК України, підтвердженням різноманітності порушень МГП, що охоплюються вказаною статтею, та яскравою демонстрацією того, що якість судових рішень за цією категорією кримінальних проваджень зростає і це є важливим показником для легітимізації національного механізму відповідальності за міжнародні злочини, оскільки демонструє зростання спроможності національних органів кримінальної юстиції забезпечити таку відповідальність.

Дослідження І. Гловюк охоплює найбільшу на цей момент кількість вироків (41), тексти яких доступні для аналізу.

Авторкою у зручній табличній формі подано структуровану інформацію по кожному із вироків за такими характеристиками як реквізити вироку; стислий опис фактичних обставин злочину; обвинувачення, визнане судом доведеним; релевантні норми МГП, на які міститься посилання у вироку; кримінально-правова кваліфікація за ст. 438 КК України, а також короткі коментарі авторки щодо особливостей постановлення вироку.

Нарешті, важливою частиною проведеного дослідження є узагальнення, проведене І. Гловюк за результатами критичного аналізу 41 вироку за ст. 438 КК України, зокрема щодо особливостей техніки викладу вироку у кожному конкретному випадку. І. Гловюк окремо звернулася до гострих питань про обґрунтування вчинення злочину за ст. 438 КК України порушеннями договірних норм МГП, про складнощі формулювання обвинувачення, про доречність покликань на Римський Статут МКС у вироках українських судів, про обґрунтування серйозності порушень МГП для їх кваліфікації за ст. 438 КК України та про особливості провадження in absentia.

«Дослідження професора І. Гловюк однозначно буде корисним не лише для науковців, які займаються дослідженням кримінальних проваджень за ст. 438 КК України, але й для практиків – слідчих, прокурорів, суддів та адвокатів, професійна діяльність яких дотична до застосування ст. 438 КК України» - переконаний Микола Пашковський.

Наостанок правник підкреслив, що проведене дослідження буде цікавим і для Офісу прокурора Міжнародного кримінального суду, для якого вироки українських судів за ст. ст. 437-442 КК України також становлять професійний інтерес.

Детально ознайомитися із дослідженням «Вироки за ст. 438 КК України: порушення законів та звичаїв війни (з 24 лютого 2022 року)» можна за посиланням: https://tinyurl.com/yfe75zw2

Цікаві публікації лектора:

Обмежувальні заходи в Кримінальному кодексі України та кримінальне провадження на підставі угоди про примирення. https://tinyurl.com/nh4dpdx6

 Практика оскарження судових рішень на підставі угод. https://tinyurl.com/3wf8bnxj

 Пілотний проєкт щодо імплементації міжнародних стандартів правосуддя, дружнього до дитини. https://tinyurl.com/hsaorgua307.