Джерела (форми) права відображають фундаментальний правовий інститут у праві. Це пов’язано із тим, що вони здатні забезпечити стійкий юридичний зв’язок із правовим регулюванням будь яких правовідносин. Саме завдяки цьому інституту, як правовому інструменту, правове регулювання характеризує себе у відповідному правовому режимі будучи повсякчас правозастосовним у практиці адвоката, юриста, правозастосувача.
Норма права, як первинний структурний елемент джерела права, задає «тон» по впливу на характер правовідносин в силу домунуючої дії імперативних чи то диспозитивних норм. Так народжується м’який та жорсткий режим правового регулювання завдяки джерелам права.
Маючи можливість відображати механізм регулювання правовідносин, правовий режим одночасно визначає деталі та основи юридичних процедур, їх повноцінність та комплексність, власне, як і ступінь їх його жорсткості чи то м’якості.
В нормах ж права, як елементах джерел права, закріплюються наступна основа-основ – права та обов’язки учасників правовідносин. Також, у нормах права визначаються й інші елементи правовідносин – суб’єкти та об’єкти правовідносин. Усі вони яку елементи норм права генетично віднаходять комплексно своє місце в тому чи іншому джерелі права – законі, кодексі, судовій практиці, звичаях, договорі, а в міжнародному приватному праві – й в доктрині права.
За таких обставин, без сумніву, джерела (форми) права в ході надання адвокатом правової допомоги, вони закладають основоположний пласт для правозастосовної діяльності та тлумаченні норм права.
Очевидно, що джерела сімейного права не є виключенням. Їх особливість – це насамперед спосіб впливу на суб’єктів сімейних правовідносин на їх поведінку. Власне – придання такій поведінці фокус «на правило». Очевидно, що дії джерел права має свої особливості за, колом та у просторі, за колом осіб. У сучасний період, що характеризується імплементацією в сімейне законодавство норм ЄСПЛ, джерела сімейного права втілюються у численних правових позиціях ВС, рішеннях КС України тощо.
На сьогодні, в доктринальному сенсі слід звернути увагу на науковий доробок В.А. Ватраса (Джерела сімейного права: автореф. дис. … д-ра юр. наук: 12.00.03. Тернопіль: ЗУНУ, 2020. 40с.), який на дисертаційному рівні дослідив концепцію джерел сімейного права.
Зокрема, за результатами досліджень В.А. Ватрас сформував нові або такі, що містять елементи наукової новизни положення щодо джерел сімейного права, які піддалися процедурі прилюдного захисту дисертації. Серед таких слід виділити те, що:
«…. уперше:
1)сформульовано поняття джерел сімейного права у широкому та вузькому значенні. Джерела сімейного права у широкому значенні – це особлива правова категорія, яка позначає сукупність державно-правових, соціально-правових приписів та правових позицій у сфері сім’ї та шлюбу, що регулюють особливу сферу суспільних відносин за допомогою особливого метода правового регулювання, на які мають великий вплив традиції та релігія, яким притаманна тріадна структура та ієрархічна система, що передбачає пріоритетне застосування державно-правових приписів і допоміжний характер соціально-правових приписів та правових позицій, які застосовуються до регулювання сімейних відносин, що не охоплені правовим регулюванням державно-правовими приписами або можливість такого регулювання санкціонується державою, мають особливу мету правового регулювання та відображають процеси глобалізації зі збереженням балансу національних і державних інтересів із загальносвітовими процесами. Джерела сімейного права у вузькому значенні – сукупність державно-правових, соціальноправових приписів та правових позицій, що містять норми сімейного права та регулюють сімейні відносини;
2)визначено систему джерел сімейного права як сукупність взаємопов’язаних державно-правових, соціально-правових приписів та правових позицій, що є джерелами сімейного права і врегульовують сімейні відносини, становлять поліструктурну, взаємопов’язану та взаємообумовлену, ієрархічну систему правових форм, які мають зовнішній (щодо джерел права як таких), динамічний (в аспекті регулювання сімейних відносин), стабільний (в аспекті реалізації правових приписів та правових позицій), об’єктивний (формуються під впливом об’єктивних обставин, таких як суспільний та державний розвиток, що зумовлюють необхідність прийняття, зміни або скасування правових приписів та правових позицій) та суб’єктивний (виражають правову свідомість суб’єкта правотворчості та правозастосування) характер;
3)розглянуто систему джерел сімейного права у контексті синергетичного методу дослідження як єдину динамічну систему, внутрішні зв’язки якої обумовлюють динаміку джерел сімейного права в системі, та визначено напрями розвитку джерел сімейного права України з урахуванням міжнародного та європейського досвіду регулювання сімейних відносин;
4)запропоновано рівні джерел сімейного права відповідно до їх змісту: перший рівень складають джерела, які містять державно-правові приписи; другий рівень – джерела, які містять соціально-правові приписи; третій рівень – джерела, які містять правові позиції. Обґрунтовано пріоритетне застосування державноправових приписів і допоміжний характер соціально-правових приписів та правових позицій;
5) обґрунтовано віднесення до джерел сімейного права таких джерел, які містять соціально-правові приписи у сімейному праві (звичай, релігійні норми, договір). Запропоновано визначення поняття соціально-правового припису як правила поведінки, створеного соціальною групою або суспільством у цілому, яке санкціоноване або визнане державою та застосовується у випадку наявності прогалини в праві, або допустиме застосування звичаю в разі, якщо держава, визначаючи правовий припис, позиціонує його як обов’язковий лише в разі відсутності соціального регулятора, при цьому відсутність визнання або санкціонування соціального припису не впливає на регулювання сімейних відносин, а лише передбачає визнання юридичних наслідків та правовий захист з боку інших осіб та держави;
6)з’ясовано правову природу принципів сімейного права, які за своєю сутністю є джерелами вищої юридичної сили щодо інших джерел (крім Конституції України), відповідно до яких здійснюється регулювання сімейних відносин іншими джерелами сімейного права, та проведено їх класифікацію за дихотомічним підходом на принципи, прямо визначені в конституційному, сімейному або цивільному законодавстві, та принципи сімейного права, визначені через тлумачення змісту сімейно-правових норм;
7)розкрито значення принципів і норм міжнародного права в сімейному праві. Зроблено висновок, що вони є або самостійним джерелом сімейного права, яке міститься у відповідних правових документах міжнародних організацій, учасниками яких є переважна кількість держав світу або певного регіону (загальновизнані норми міжнародного права), або принципами, сформульованими в межах відповідних міжнародних документів, укладених переважною кількістю держав світу або певного регіону (загальновизнані принципи міжнародного права). Запропоновано закріпити такий порядок їх застосування у СК України: а) мають пріоритетне значення у правовому застосуванні поряд із міжнародними договорами; б)у випадку застосування аналогії права – застосовуються поряд із принципами сімейного права (маючи щодо них пріоритет);
8)обґрунтовано, що джерелом сімейного права є індивідуальний та нормативно-правовий договір. Договір як соціальний регулятор сімейних відносин, який здійснює індивідуальне правове регулювання сімейних відносин між конкретними особами (сторонами договору та вигодонабувачами), а від інших осіб вимагається лише визнання відповідного правового режиму. Нормативно-правовий договір є винятковим джерелом сімейного права, який застосовується у випадках необхідності врахування думки кількох публічно-правових суб’єктів, у тому числі органів державної влади (у разі їх розбіжності щодо правового регулювання низки сімейних відносин), релігійних організацій (у випадках необхідності врахування думки церкви, якщо вона має панівне становище у суспільстві) і має установчий характер під час прийняття нових правових актів, які повинні йому відповідати;
9)запропоновано віднести до джерел сімейного права такі звичаї, які: а) регулюють шлюбні, подружні і прирівняні до них відносини; б) регулюють відносини батьків та дітей; в) регулюють інші родинні відносини; г) регулюють відносини усиновлення та відносини, пов’язані із влаштуванням дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування. Доведено, що до числа таких звичаїв повинні бути включені звичаї національних меншин та місцевих звичаїв, звичаї ділового обороту, релігійні та загальносуспільні звичаї, звичаї українського народу, звичаї іноземних держав, зважаючи на їх фактичне застосування у судовій практиці;
10)обґрунтовано доцільність віднесення до джерел сімейного права правової доктрини. Зроблено висновок про застосування судом правової доктрини у разі, якщо певні сімейні відносини не врегульовані СК України, іншими нормативноправовими актами, або домовленістю (договором) сторін, або якщо таке врегулювання є суперечливим;
11) проведено розмежування судового прецеденту та судової практики. Судовий прецедент – це правова позиція, що міститься у відповідному судовому рішенні суду загальної юрисдикції, як правило, вищого (для України – у постанові Верховного Суду), що є зразком для вирішення аналогічної справи або для тлумачення правового припису, що міститься в акті сімейного законодавства, якщо він викладений нечітко або має місце прогалина у праві. Судова практика – це фактично складений порядок вирішення певних справ, тобто судовий звичай. Доведено, що в разі закріплення судової практики на рівні постанови Верховного Суду вона може мати прецедентний характер, а в іншому випадку застосовується як джерело переконливого характеру;
удосконалено:
12)дефініцію поняття «правова позиція» в сімейному праві, яку запропоновано визначати як висновок суду як суб’єкта застосування правової норми, відповідного адміністративного органу, а також доктринальні позиції науковців, які можуть рекомендувати усунути прогалини у праві, якщо норма сімейного права нечітко визначає правила поведінки, або передбачити кращий спосіб застосування відповідної правової норми (з обмеженнями, передбаченими відповідною правовою системою);
13)наукову класифікацію джерел сімейного права. Запропоновано джерела сімейного права поділяти з позиції змісту, структури та форм вираження на такі види: нормативно-правові акти, загальні засади регулювання сімейних відносин, принципи сімейного права, загальновизнані принципи і норми міжнародного права, міжнародні договори, нормативно-правові договори, правові акти ЄС, звичаї, релігійні норми, сімейні договори, правова доктрина, судовий та адміністративний прецеденти, судова практика Конституційного Суду України, Верховного Суду, ЄСПЛ;
14)ознаки джерел сімейного права. Виділено загальні та спеціальні ознаки. До загальних ознак віднесено ознаки, які є спільними з джерелами права загалом (правотворча значимість, всезагальність, нормативність, загальнообов’язковість та загальновідомість (доступність), гарантованість засобами суспільного впливу або державного примусу, формальна визначеність змісту, офіційний характер, публічність, особлива юридична форма вираження і закріплення правових приписів, легальність та легітимність, системність, внутрішня структурованість, ієрархічність). Спеціальними запропоновано вважати ознаки, які регулюють специфічну сферу суспільних відносин за допомогою особливого метода правового регулювання; на них мають великий вплив традиції та релігія; їм притаманна тріадна структура та ієрархічна система, що передбачає пріоритетне застосування державно-правових приписів і допоміжний характер соціально-правових приписів та правових позицій, що застосовуються до регулювання сімейних відносин, які не охоплені правовим регулюванням державно-правовими приписами або можливість такого регулювання санкціонується державою. Такі ознаки мають особливу мету правового регулювання – зміцнення сім’ї як соціального інституту та союзу конкретних осіб та відображають процеси глобалізації зі збереженням балансу національних і державних інтересів із загальносвітовими процесами; ….».1
«…. 16) ознаки індивідуального договору як джерела права у сфері індивідуального регулювання сімейних відносин з уточненням: 1) сімейний договір є джерелом, що має дуалістичну природу: з одного боку – це правочин, спрямований на урегулювання приватноправових відносин, з іншого боку – це джерело права, правові приписи, що містяться в ньому не лише реалізуються добровільно сторонами договору, але й можуть бути виконані примусово за сприяння органів державної влади, передусім суду, органів опіки та піклування, які також зобов’язані визнавати правовий режим, встановлений договором; 2)цим договором здійснюється індивідуальне правове регулювання сімейних відносин чітко визначених осіб (сторін договору та вигодонабувачів), від інших осіб вимагається лише визнання відповідного правового режиму; 3)є похідним джерелом сімейного права, яке застосовується для врегулювання сімейних відносин, неврегульованих сімейним законодавством; 4)є підзаконним джерелом сімейного права, оскільки у ієрархії джерел сімейного права перебуває нижче джерел, які містять державно-правові приписи, а також найважливіших джерел, які містять соціально-правові приписи (моральні засади суспільства); 5)є додатковим джерелом сімейного права, оскільки, як правило, не є самостійним регулятором сімейних відносин, а деталізує існуючі державно-правові приписи, визначені іншими джерелами сімейного права, застосовується поруч із ними;
17)науково-теоретичне обґрунтування можливості застосування релігійних норм як звичаєвих норм судами та іншими органами державної влади і місцевого самоврядування як допоміжного джерела сімейного права, а також необхідності врахування впливу релігійних норм на поведінку суб’єктів під час розгляду сімейних спорів за участі представників національних меншин для яких подібні джерела соціального регулювання є зобов’язальними приписами;
18)визначення правового прецеденту як джерела права, що стає таким у результаті прийняття відповідного рішення суб’єктом правозастосовчої діяльності, одночасно є індивідуальним правовим актом і моделлю для органу або органів, у системі яких прийняте відповідне рішення, під час прийняття рішень у аналогічних правовідносинах. Підтримано доктрину «добудови права судом» та аргументовано, що судове рішення, яке має прецедентний характер, є обов’язковим під час вирішення аналогічних справ цим судом, а також судами нижчої інстанції. Доведено, що правовий прецедент, який створено органом виконавчої влади (адміністративний прецедент), є обов’язковим як для цього органу, так і для нижчих органів. Застосування правового прецеденту обмежується відповідними процесуальними відносинами – він застосовується правозастосовчим органом і не реалізується поза цивільним чи адміністративним процесом;
набули подальшого розвитку:
19)положення щодо класифікації підзаконних нормативно-правових актів. Запропоновано за предметом правового регулювання виділяти такі: програмного характеру; з питань забезпечення реалізації державних програм та норм законодавства розпорядчого характеру, що є підставою для прийняття інших нормативно-правових актів; з питань створення допоміжних та дорадчих органів щодо реалізації державної сімейної політики; з питань реалізації положень законодавства про влаштування дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування; з питань реалізації положень законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству; з питань реалізації положень законодавства про державну реєстрацію актів цивільного стану; з питань реалізації положень законодавства про утримання дітей; з питань забезпечення усиновлення дітей; з питань реалізації положень про сімейні договори;
20)визначення звичаю як джерела сімейного права. Зроблено висновок про те, що звичаєм є таке джерело сімейного права, яке містить соціально-правові приписи (національної меншини, іншої соціальної групи, суспільства в цілому), що сформувалося внаслідок тривалого і регулярного використання тих самих правил у сімейних відносинах, санкціоноване державою як таке, що має застосування судом у випадках неврегульованості сімейних відносин СК України або іншими актами сімейного законодавства, які поряд із моральними засадами суспільства та принципами сімейного права мають пріоритет у застосуванні перед правовим звичаєм;
21)положення, що релігійні норми можуть застосовуватися як звичаєві норми судом та іншими органами державної влади і місцевого самоврядування та допоміжне джерело сімейного права. Обґрунтовано, що релігійні норми застосовуються особами – представниками відповідних конфесій як соціальні норми добровільно (зокрема в тих сферах, які не охоплюються правовим регулюванням: відносини вінчання (розвінчування), хрестин (таїнства хрещення), відносини між хрещеними батьками та похресниками); 22)положення про місце судових актів у системі джерел сімейного права. Встановлено, що джерелами прецедентного характеру є постанови Верховного Суду та Пленуму Верховного Суду, які містять відповідні правові позиції. Зроблено висновок, що у разі відсутності закріплення судової практики на рівні постанови Верховного Суду, ця практика застосовується як джерело переконливого характеру. Такі документи, як огляди судової практики, інформаційні листи вищих судових інстанцій, судова статистика та інформаційно-аналітичні матеріали судів є лише формою систематизації відповідних судових рішень та правових позицій і джерелами сімейного права не визнаються. З’ясовано, що не є джерелами сімейного права також судові рішення місцевих та апеляційних судів; 23)доктринальні погляди щодо правових позицій Конституційного Суду України. Визнано їх джерелами сімейного права, що можуть бути застосовані під час вирішення сімейних справ та справ, які віднесені до компетенції Конституційного Суду України, поряд із іншими джерелами сімейного права. Обґрунтовано, що правові позиції Конституційного Суду України мають субсидіарний та правозастосовний характер і є застосовними лише у сферах, належним чином не врегульованих іншими джерелами права (усунення правових прогалин, колізій та розкриття правових термінів та порядку застосування правових норм); 24) положення щодо рішень ЄСПЛ, які є джерелом сімейного права в Україні, мають застосовуватись судами при вирішенні аналогічних сімейних спорів нарівні із правовими позиціями Верховного Суду (однак перші мають пріоритет). Зроблено висновок, що рішення ЄСПЛ, прийняті щодо України, є обов’язковими, в тому числі в частині внесення змін до законодавства України та практики його застосування, адміністративної практики, тобто застосовуються як підстава для правотворчої діяльності відповідних органів державної влади….».2
Разом з тим, В.А. Ватрас, на підставі проведеного дослідження, приходить до одних із таких висновків щодо необхідності внесення змін до чинного СК України, а саме, він пропонує:
1. Викласти частину 2 статті 10 у такій редакції: «2. Якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, а також загальних засад сімейного законодавства (аналогія права)».
2. Викласти статтю 11 у такій редакції: «Стаття 11. Застосування звичаїв при вирішенні судом сімейних спорів, застосуванні сімейного законодавства органами державної влади, місцевого самоврядування. 1. При вирішенні сімейного спору суд за заявою зацікавленої сторони може врахувати місцевий звичай, звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна із них, релігійний звичай, якщо сторони або одна із сторін відноситься до певної релігійної організації, звичай українського народу, якщо сторони або одна із сторін є українцями, або загальносуспільний звичай, якщо відповідні звичаї не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства. 2. При вирішенні сімейних спорів з правовідносин, які виникають із сімейних договорів, в тому числі шлюбного договору, суд може застосувати звичай ділового обороту. 3.При вирішенні сімейних спорів за участю іноземних громадян, суд може застосувати звичай іноземної держави, якщо відповідні звичаї не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства. 4.Органи опіки та піклування, інші органи державної влади, місцевого самоврядування можуть застосувати звичаї, передбачені ч. ч. 1 – 3 цієї статті, до правовідносин за їх участю, якщо вони не врегульовані іншими актами сімейного законодавства».
3. Доповнити статтею 11-1 такого змісту: «Стаття 11-1. Застосування правової доктрини при вирішенні судом сімейних спорів, застосуванні сімейного законодавства органами публічної влади. 1.При вирішенні судом сімейного спору, суд може застосувати положення правової доктрини у випадках, якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, або таке врегулювання є суперечливим, на підставі складеного експертом з питань права висновку в порядку, що передбачений Цивільним процесуальним кодексом України або на підставі наукових праць (монографій, дисертацій, науково-практичних коментарів, наукових статей) визнаних науковців у сфері сімейного права. 2.Органи державної влади, місцевого самоврядування в разі неоднозначного врегулювання сімейних відносин актами сімейного законодавства, труднощів у його застосуванні можуть використати положення наукової експертизи з питань права, підготовленої відповідною науковою установою, уповноваженою на здійснення відповідних експертиз».
4.Викласти статтю 13 в такій редакції: «Стаття 13. Міжнародні договори України.
1. Частиною національного сімейного законодавства України є міжнародні договори, що регулюють сімейні відносини, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. 2. Якщо в міжнародному договорі України, укладеному в установленому порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом сімейного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України. 3. Загальновизнані принципи і норми міжнародного права, викладені в актах та документах міжнародних організацій, учасником яких є Україна, є джерелами сімейного права і можуть бути застосовані судом при вирішенні сімейних спорів у порядку, що передбачений ст. 10 цього Кодексу».3
Висновки. В межах проведеного дослідження джерел сімейного права В.А. Ватрасом, постає за очевидне, що наука сімейного права, за логікою методологічно розвивається у бік систематизації сімейного законодавства відповідно до ЄС стандартів. Прогалини вітчизняного законодавства, на підставі сформованих доктринальних положень, надають можливість більш ефективно застосовувати ключові положення джерел (форм) сімейного права в судовій та правозастосовній практиці.