Лектор докладно проаналізував разом з учасниками відповідальність за підкуп у кримінальному праві України, а саме:

• 1. Поняття «підкуп» та система правопорушень, пов’язаних із підкупом.
• 2. Активний підкуп у кримінальному праві.
• 3. Пасивний підкуп у кримінальному праві.

У рамках характеристики відповідальності за підкуп у кримінальному праві України акцентовано на наступному:

1. Поняття «підкуп» та система правопорушень, пов’язаних із підкупом

1. Системні трансформації поняття підкупу у кримінальному праві:

2. Поява комерційного підкупу, з якого зникло слово «комерційний»;
3. Об’єднання під однією назвою «підкупу» активних та пасивних його форм;
4. Уніфікація термінології та зникнення тексті терміну «хабар»;
5. Перетворення ст. 354 в «базову норму» для різновидів підкупу.

Підкуп – це кримінально-протиправна угода, сукупність взаємопов’язаних актів суспільно небезпечної поведінки активного та пасивного характеру, яка полягає у пропозиції, обіцянці чи передаванні неправомірної вигоди однієї сторони та прийняття такої пропозиції, обіцянки або одержання її іншою за виконання однією з осіб певної поведінки, що обумовлена можливостями її спеціального статусу.

Ознаки підкупу як родового поняття:

• 1) Зв’язок активної та пасивної форм підкупу, який породжує «необхідну співучасть»;
• 2) Єдність фізичного предмету підкупу;
• 3) Обумовленість підкупу.

Об’єм поняття підкуп:

• підкуп-підбурювання (ч. 4 ст. 27 КК України);
• підкуп публічної службової особи (ст. ст. 368, 369 КК України);
• підкуп приватної службової особи (ст. 3683 КК України);
• підкуп особи, яка надає публічні послуги (ст. 3684 КК України);
• підкуп лобіста (ст. 3692 КК України);
• підкуп у спорті (ст. 3693 КК України);
• підкуп працівника підприємства, установи чи організації (ст. 354 КК України);
• політичний підкуп (виборчий підкуп) (ст. 160 КК України);
• підкуп у сфері правосуддя (підкуп свідка, потерпілого або експерта) (ст. 386 КК України).

Таким чином – підкуп це:

• Необхідна співучасть/сторони.

Взаємозв’язок активної та пасивної форми, що породжує «необхідну співучасть» та зобов’язує державу передбачити підстави для притягнення до кримінальної відповідальності і того, хто надає неправомірну вигоду, і того, хто її одержує.

Співучасть –умисна спільна участь декількох суб’єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

• Об’єднана єдиним предметом/ціна.

Один і той самий «предмет» у складах активного та пасивного підкупу відіграє різну роль як ознака складу: в активному підкупі він виступає знаряддям або засобом вчинення кримінального правопорушення; у пасивному – власне предметом.

У підкупі виборця (ст. 160 КК України) розмір окремих підвидів неправомірної вигоди має значення для криміналізації поведінки – вартість яких перевищує 0,06 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Вартість неправомірної вигоди на диференціацію кримінальної відповідальності не впливає.

Абсолютно інша ситуація у підкупі публічної службової особи – ст. ст. 368 та 369 КК України. Традиційно кримінальна відповідальність за підкуп публічної службової особи не пов’язується із якоюсь мінімальною сумою підкупу, проте диференційована залежно від розміру (вартості) неправомірної вигоди.

Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 17.09.2024 у справі № 757/66841/17-к (провадження № 51-654км24):

Під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав (примітка до ст. 364-1 КК України).

Отримані нотаріусом кошти за нотаріальне посвідчення договору не можуть вважатись неправомірною вигодою, оскільки стороною обвинувачення не спростовано, що ці гроші є оплатою за нотаріальні дії, розмір якої визначений за домовленістю між нотаріусом і юридичною особою.

• Обумовлена можливостями/товар.

Підкуп, на відміну від інших кримінально-караних випадків безпідставного збагачення (незаконне збагачення, корисливі злочини проти власності, інші корисливі злочини), відбувається як умова вчинення чи не вчинення чого-небудь.

Іншими словами, підкуп – це завжди передавання відповідного предмету за щось.

Особа, яку підкуповують, має можливість щось вчинити або утриматись від вчинення певних дій, тобто має такий статус або положення, у використанні якого зацікавлена особа, яка підкуповує.

Постанова ВС від 13.01.2021 у справі № 243/1573/17 (провадження № 51-4962км20):

Така можливість для різних видів підкупу є різною:

• для службових осіб – можливості компетенції;
• для осіб, які надають публічні послуги – зміст відповідних послуг;
• для учасників виборчого процесу – зміст здійснюваного виборчого права;
• для учасників відносин правосуддя – покази, висновок і т.п.;
• для особи, яку підбурюють – наступне вчинення злочину.

Але можливість є завжди і зміст цієї наступної після підкупу або обумовленої наступним підкупом поведінки є обов’язковою ознакою будь-якого підкупу.

Кваліфікація дій службової особи (заступника міського голови) за ст. 368 КК виключається, якщо дії, за сприяння у вчиненні яких вона отримала неправомірну вигоду, належать до виключної компетенції колегіального органу (міської ради).

Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 10.12.2024 у справі № 757/38626/17-к (провадження № 51- 5342км19):

Кримінальна відповідальність за порушення заборони надання неправомірної вигоди службовій особі настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що її надання обумовлене можливостями посади службової особи, її значущістю, статусністю та вагомістю, і переконана у тому, що мету, яку вона переслідує, буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає така особа.

2. Активний підкуп у кримінальному праві

Статті Кримінального Кодексу України:

• ч.4 ст. 27 Підбурювач;
• ч.2 ст. 160 Підкуп виборця, учасника референдуму, члена виборчої комісії або комісії з референдуму;
• ч.1 ст. 354 Підкуп працівника підприємства, установи чи організації;
• ч.1 ст. 368-3 Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми;
• ч.1 ст. 368-4 Підкуп особи, яка надає публічні послуги;
• ч.1 ст. 369 Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі;
• ч.1 ст. 369-2 Зловживання впливом;
• ч.1 ст. 369-3 Протиправний вплив на результати офіційних спортивних змагань;
• ст. 386 Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта, спеціаліста, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку.

Активний підкуп у кримінальному праві, очевидно – єдина форма кримінально-протиправної поведінки серед посягань на нормальну службову діяльність та професійну діяльність, пов’язану із наданням публічних послуг, що вчиняється власне загальним суб’єктом – будь-якою фізичною осудною особою, яка досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.

Всі описані вище види підкупу передбачають кримінальну відповідальність за активну його форму. Хоча й сама назва цієї форми – активний підкуп – не є вдалою (особа, яка одержує неправомірну вигоду також здебільшого діє активно, більше того може виступати навіть й ініціатором передачі відповідного предмету), іншого терміну для позначення «поведінки того, хто дає» поки що немає.

Активний підкуп, за логікою речей, оскільки має однакового суб’єкта поведінки, повинен мати й одній і ті самі форми прояву в усіх видах підкупу залежно від «можливостей, що купуються».

Зміст активного підкупу у кримінальному праві не такий однозначний, як би нам хотілося. Насамперед, підкуп-підбурювання, підкуп у спорті та підкуп у сфері правосуддя – нагадаємо – відповідальність у КК України для цих видів підкупу встановлена лише за активну його форму – це поняття у диспозиціях відповідних статей не конкретизує.

Отже, для встановлення змісту цього поняття потрібне звернення до інших статей КК України, у яких застосовується термін підкуп, а точніше – активна його форма. Як випливає з аналізу тексту КК України, активна форма підкупу передбачена у відповідних частинах ст. ст. 160, 354, 3683 , 3684 , 369, 3692 КК України. Проте й у цих статтях перелік діянь, які охоплюються активною формою підкупу – різний.

Співпадають, і є такими, що притаманні будь-якому активному підкупові наступні форми поведінки:

• 1) пропозиція неправомірної вигоди;
• 2) обіцянка неправомірної вигоди;
• 3) надання неправомірної вигоди.

У статтях 3683 та 3684 КК України у травні 2014 року з’являється четверта форма активного підкупу – прохання надати неправомірну вигоду.

Пропозиція – обіцянка:

Під пропозицією у ст. ст. 354, 368, 368-3, 370 запропоновано розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою – висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди.

Чи вдале таке визначення цих понять. Думається, що ні. Обіцянка, на думку законодавця – це конкретизована пропозиція і крапка. Чи є так насправді – ні. Крім проблеми ступеня конкретизації (скільки деталей має бути повідомлено адресатові: чи достатньо часу або місця, або способу альтернативно, чи обов’язково наявність всіх трьох елементів), виникає питання ініціативи надання неправомірної вигоди. За умови достатньо довільного тлумачення вказаних понять, є підстави оцінити як обіцянку надання неправомірної вигоди згоду особи на пропозицію спеціального суб’єкта щодо певної його поведінки за винагороду, підтверджену будь-якими зобов’язаннями

Надання:

Термін «надання» у статях про підкуп, видається, слід тлумачити традиційно для науки кримінального права як будь-яке фактичне передавання предмету підкупу від особи до спеціального суб’єкта незалежно від того, чи це відбувалося безпосередньо, чи за допомогою посередника (посередників).

Прохання надати:

Тлумачні словники української мови під «проханням» розуміють:

1) ввічливе звертання до кого-небудь з метою домогтися чогось, спонукати кого-небудь зробити, виконати щось;

2) письмове клопотання, заява, складена за офіційно встановленою формою.

Якщо забрати емоційне забарвлення та формальний аспект та конкретизувати зміст цього поняття щодо підкупу, то можемо стверджувати, що під проханням надати неправомірну вигоду необхідно зрозуміти звернення до якоїсь особи з метою спонукати її надати спеціальному суб’єкту неправомірну вигоду. Ніби все зрозуміло, однак не до кінця. Прохання надати неправомірну вигоду, очевидно, не може бути спрямоване до спеціального суб’єкта, а отже, спрямовується третій особі. З цього випливає, що саме звернення до іншого загального суб’єкта загальним суб’єктом про наступне ймовірне надання неправомірної вигоди спеціальному суб’єкту є кримінально-караною поведінкою, становить собою завершену об’єктивну сторону кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 3683 або ч.1 ст. 3684 КК України незалежно від того, чи погодилася ця третя особа на таку поведінку. Проблема полягає у тому, що навіть для підбурювання до кримінального правопорушення характерна така форма поведінки як умовляння, яке очевидно відрізняється від прохання за ступенем інтенсивності.

Отже, чи наділене «прохання» вчинити надання неправомірної вигоди необхідним саме для кримінального правопорушення ступенем суспільної небезпеки, адже посягання, до якого відбувається така форма «навіть не підбурювання» є нетяжким злочином.

3. Пасивний підкуп у кримінальному праві

Статті Кримінального Кодексу України:

• ч.1 ст. 160 Підкуп виборця, учасника референдуму, члена виборчої комісії або комісії з референдуму;
• ч.3 ст. 354 Підкуп працівника підприємства, установи чи організації;
• ч.1 ст. 368 Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою;
• ч.3 ст. 368-3 Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми;
• ч.3 ст. 368-4 Підкуп особи, яка надає публічні послуги;
• ч.2 ст. 369-2 Зловживання впливом.

Для всіх видів пасивного підкупу характерні такі форми поведінки:

• 1) прийняття пропозиції неправомірної вигоди;
• 2) прийняття обіцянки неправомірної вигоди;
• 3) одержання неправомірно вигоди.

Для двох видів пасивного підкупу, передбачених ст. ст. 354 та 368 КК України, законодавство України додає до переліку «прохання надання неправомірної вигоди».

Цікавою є помічена закономірність – форма підкупу «прохання надати неправомірну вигоду» для активного підкупу передбачена у ст. ст. 3683 , 3684 КК України; а для пасивного – у інших двох видах. З чим це пов’язано – не зрозуміло, адже природно прохання надати неправомірну вигоду може виходити від особи, яка у майбутньому бажає її одержати, а не від іншої особи. Тому у складах пасивного підкупу «прохання» неправомірної вигоди, незважаючи на всю «корявість» такої форми поведінки, виглядає більш природно, ніж у складах підкупу активного.

Прохання – вимагання:

Прохання чи пропозиція надати неправомірну вигоду відрізняється від її вимагання відсутністю погрози законним інтересам особи. Якщо поведінка надавача неправомірної вигоди свідчить про те, що, погоджуючись на пропозицію, він усвідомлював, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати хабар, то така кваліфікуюча ознака, як «вимагання неправомірної вигоди», виключається. Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 12.11.2024 у справі № 554/6546/19 (провадження № 51-3758км19).

У статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти:

1) вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду,

2) або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Вимагання – судова практика:

Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Під інтересами особи, у якої вимагається неправомірна вигода, треба розуміти законні інтереси такої особи. Постанова ВС від 06.07.2022 у справі № 727/4042/18 (провадження № 51-6279км18).

Дії засудженого, який, будучи службовою особою, обіймаючи посаду оперуповноваженого, використовуючи службове становище і владні повноваження, зініціював здійснення кримінального провадження щодо особи з метою створення несприятливих умов для неї, за яких вона б погодилася систематично сплачувати неправомірну вигоду у вигляді щомісячних платежів за можливість здійснювати господарську діяльність з обробки бурштину без втручання правоохоронних органів, є вимаганням неправомірної вигоди. З урахуванням того, що саме засуджений призначав зустрічі та надалі спрямовував їх на обговорення теми систематичного надання неправомірної вигоди, сам визначав у завуальованій формі порядок виплати, розмір неправомірної вигоди, що було обумовлено його побоюваннями бути викритим унаслідок можливого документування його дій, підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК. Постанова ВС від 21.09.2022 у справі № 360/421/19 (провадження № 51-5243км19).

Для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 369-2 КК як одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднану з вимаганням такої вигоди, визначальним є з’ясування наявності в діях винної особи однієї з таких ознак, як 1) погроза вчиненням або невчиненням особою дій, які можуть завдати шкоди законним правам чи інтересам іншої особи, яка пропонує, обіцяє або надає їй неправомірну вигоду, та 2) наскільки ці погрози для іншої особи були реальними й такими, що дійсно могли завдати шкоди її законним правам чи інтересам, або 3) створення винною особою таких умов, за яких інша особа вимушена була пропонувати, обіцяти чи надати їй неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для себе або своїх законних інтересів. Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 09.07.2024 у справі № 464/233/22 (провадження № 51-5846км23).

Першоджерело - https://tinyurl.com/5f2ss6va