Застосування статті 290 КПК у практиці Верховного Суду

Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками застосування ст. 290 КПК у практиці Верховного Суду, а саме:

1. Стаття 290 КПК України та конвенційне право обвинуваченого мати достатні можливості для захисту.
2. Суб’єкти відкриття: сторона обвинувачення, сторона захисту. Особливості відкриття матеріалів стороною захисту.
3. Особливості відкриття матеріалів НСРД та ОРД.
4. Особливості відкриття медичної документації.
5. Що не має відкриватися у порядку ст. 290 КПК?
6. Підтвердження ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Перелік матеріалів, до яких надано доступ.
7. Активність сторони захисту та судова практика.

У рамках характеристики ст. 290 КПК у практиці Верховного Суду акцентовано на наступному:

1. Стаття 290 КПК України та конвенційне право обвинуваченого мати достатні можливості для захисту

Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

ЄСПЛ неодноразово давав тлумачення цього положення, у тому числі стосовно доступу до матеріалів. Наведемо основні положення (Посібник із статті 6 Європейської конвенції з прав людини. Право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект). Оновлено 31 грудня 2019 року.

Поміж засобами, які мають бути надані обвинуваченому, є можливість, з метою підготувати свій захист, ознайомлюватись із результатами слідства, накопиченими протягом усього часу його провадження («Хусейн та інші проти Азербайджану» (Huseyn and Others v. Azerbaijan), § 175; «ОАО Нафтова Компанія Юкос проти Росії» (OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia), § 538).

Право на змагальне провадження означає, в принципі, можливість для сторін знати і коментувати усі складові наданої доказової бази і усі зауваження, надані для того, щоб вплинути на рішення суду («Брандштеттер проти Австрії» (Brandstetter v. Austria), § 67).

Як правило стаття 6 § 1 вимагає, щоб органи кримінального переслідування повідомляли захисту всі наявні у них докази, як на обвинувачення, так і на виправдання («Роу і Девіс проти Сполученого Королівства» (Rowe and Davis v. the United Kingdom) [ВП], § 60). У цьому контексті відповідні міркування також можуть виникнути зі статті 6 § 3 (b), яка гарантує заявникові «достатній час і можливості для підготовки його захисту» («Леас проти Естонії» (Leas v. Estonia), § 80)4 .

Питання доступу до доказів може виникнути відповідно до статті 6, оскільки докази, про які йде мова, є доречними для справи заявника, зокрема, якщо це має важливе значення для обвинувачень, висунутих проти заявника. Це стосується випадків, коли докази використовувалися та на них покладалися для визначення винуватості заявника, або в них містилися такі відомості, які могли б дозволити заявникові реабілітуватися або зменшити покарання. Відповідні докази в цьому контексті– це не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів конкретної справи, але й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти перших («Роу і Девіс проти Сполученого Королівства» (Rowe and Davis v. the United Kingdom) [ВП], § 66; «Мірілашвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia), § 200; «Леас проти Естонії» (Leas v. Estonia), § 81; «Матановіч проти Хорватії» (Matanović v. Croatia), § 161.

Невідкриття виділених матеріалів як недотримання ст. 290 КПК:

Постанова ККС ВС від 10.10.2023 у справі № 161/12522/18: Сторона захисту посилалась на те, що сторона обвинувачення не відкрила частину матеріалів з кримінального провадження № 42017030000000480, а суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про витребування цих матеріалів. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20 грудня 2017 року прокуратура Волинської області зареєструвала кримінальне провадження № 42017030000000480 за ч. 3 ст. 368 КК України, яке 21 грудня 2017 року направила до НАБУ за підслідністю. 21 грудня 2017 року кримінальні провадження № 52017000000000736 та № 42017030000000480 об`єднані в одне провадження. Надсилаючи справу, прокуратура Волинської області в листі від 21 грудня 2017 року зазначила про те, що частина матеріалів кримінального провадження № 42017030000000480 залишилась на зберіганні в режимно-таємній частині прокуратури. Сторона захисту під час досудового розслідування та під час судового розгляду клопотала про надання доступу до вказаних матеріалів провадження, посилаючись, зокрема, на те, що вони можуть свідчити на користь обвинуваченого, однак ці клопотання були відхилені. Апеляційна палата ВАКС, перевіряючи ці доводи та не погоджуючись з ними, вказала на те, що захисники не змогли повідомити суду, які саме матеріали могли свідчити на користь обвинуваченого. Проте колегія суддів касаційного суду вважає такі висновки непереконливими та такими, що не свідчать про ґрунтовний аналіз приписів кримінального процесуального законодавства в частині обов`язку слідчого, прокурора забезпечити доступ сторони захисту до всіх матеріалів розслідування.

Невідкриття матеріалів щодо можливої провокації як недотримання ст. 290 КПК:

Постанова ККС ВС від 17.05.2023 у справі № 607/20877/19: У цій справі сторона захисту навела конкретні підстави щодо необхідності забезпечення їй доступу до доказів (матеріалів за результатом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), які перебували в розпорядженні обвинувачення. Зокрема, сторона захисту наполягала, що ці матеріали можуть містити інформацію на підтвердження версії захисту щодо провокації злочину. Однак, суди попередніх інстанцій не зважили на це, не запропонували прокурору відкрити ці матеріали стороні захисту та/або іншим чином не оцінили ці аргументи захисника у світлі наведеної вище практики ЄСПЛ. За таких обставин Верховний Суд вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не були досліджені важливі аргументи, які мають значення для встановлення факту наявності/відсутності провокації злочину.

2. Суб’єкти відкриття: сторона обвинувачення, сторона захисту. Особливості відкриття матеріалів стороною захисту

Постанова ОП ККС ВС від 24 жовтня 2022 року, справа № 216/4805/20:

Відповідно до положень ч. 5 ст. 219 КПК (в редакції Закону України № 2201-IX від 14.04.2022 року) не включається у строк досудового розслідування, строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, який обраховується з наступного дня після направлення або безпосереднього вручення підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування із зазначенням дати, часу та місця ознайомлення із матеріалами розслідування, до моменту закінчення ознайомлення вказаних осіб з матеріалами досудового розслідування. День або направлення безпосереднього вручення підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, має у строк досудового розслідування.

Постанова ККС ВС від 06 грудня 2022 року, справа № 991/3921/20: Той факт, що день повідомлення про завершення досудового розслідування та день фактичного надання доступу до матеріалів досудового розслідування можуть не співпадати, не свідчить про те, що строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування необхідно обраховувати з моменту фактичного надання доступу до таких матеріалів. Проміжок часу між цими днями не повинен включатися у строк досудового розслідування.

Постанова ККС ВС від 15 лютого 2023 року, справа № 354/1129/20: Висновок про застосування норм права, передбачених частинами 3, 5 ст. 219 КПК, у їх взаємозв`язку з положеннями ст. 290 Кодексу: у правовій ситуації, коли стороною обвинувачення обов`язок повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування та надання доступу до його матеріалів виконано шляхом направлення слідчим відповідного письмового повідомлення в останній день строку досудового розслідування, визначеного приписами ч. 3 ст. 219 КПК, останнім днем звернення до суду з обвинувальним актом, тобто днем закінчення досудового розслідування, є день, коли сторона захисту реалізувала своє право на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК.

Належне повідомлення сторони захисту:

Постанова ККС ВС від 21 лютого 2023 року, справа № 760/2257/22: Щодо належного оформлення викликів неодноразово звертав увагу Верховний Суд у своїх рішеннях, у тому числі щодо обов`язкового безпосереднього повідомлення як обвинуваченого, так і його захисника. При цьому визнавалось неприйнятним здійснення повідомлень обвинуваченого шляхом телефонограми через його захисника. (Постанова Верховного Суду від 30 листопада 2022 року справа № 335/4171/21, провадження №51-2018км22).

Індивідуальний характер:

Суд не залишає поза увагою того факту, що право на ознайомлення може не здійснюватися виключно за власним волевиявленням учасника (наприклад, у разі відмови від такого ознайомлення). Однак у цій справі засуджений не просто відмовився від ознайомлення, а вказав конкретну причину. (Постанова ККС ВС від 25.11.2024 у справі №755/25/21).

Повідомлення про закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження для ознайомлення у порядку ст. 290 КПК України є процесуальною дією, яка має прямий індивідуальний характер, тобто стосується конкретного учасника кримінального провадження, і не може делегуватися захиснику.

Невідкриття оригіналу висновку експерта:

Колегія суддів не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про порушення вимог ст. 290 КПК через відкриття стороні захисту не оригіналу отриманого висновку експерта у іншому кримінальному провадженні, а належним чином оформленої копії цього ж висновку, яка отримана слідчим у ході досудового розслідування та долучена до матеріалів цього провадження. Окремо суд звертає увагу, що під час судового розгляду у судах сторона захисту не ставила під сумнів зміст цього експертного висновку. Верховний Суд наголошує, що за наявності сумнівів щодо достовірності змісту копії висновку судової будівельно-технічної експертизи, сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів була наділена процесуальною можливістю клопотати перед судом про надання оригіналу вказаного висновку стороною обвинувачення для ознайомлення з ним та безпосереднього його дослідження разом із копією, однак цього не зробила. Таким чином порушення порядку отримання цього доказу і відкриття його стороні захисту Верховний Суд не встановив. (Постанова ККС ВС від 21.03.2023 у справі № 336/941/19).

Крім цього, колегія суддів вбачає, що при вирішенні питання допустимості як доказу певного документу, який наданий суду в копії, урахуванню підлягають не лише формальні аспекти щодо виготовлення та/або належного завірення такої копії, але й наявність чи відсутність в учасників провадження обґрунтованих сумнівів у відповідності даних, які містяться у копії документу, його оригіналу, що апеляційним судом також належно не проаналізовано. (Постанова ККС ВС від 26.04.20).

Запит прокурора є обов’язковою умовою виконання стороною захисту вимог ст. 290 КПК України обов’язку відкриття:

Постанова ККС ВС від 17 березня 2020 р., справа № 691/1358/15-к: Відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Тобто виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора. Проте у цьому кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що прокурор звертався із таким запитом до сторони захисту чи до суду, не наводить їх прокурорі в обґрунтуванні своєї касаційної скарги. Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисником навіть без запиту прокурора на виконання вимог ст. 290 КПК було надіслано для ознайомлення потерпілому та прокурору пакет документів, які сторона захисту мала намір використати як доказ у суді, для ознайомлення, що підтверджується копією квитанції від 21 квітня 2017 року. За клопотанням захисника суд вказані документи долучив до матеріалів кримінального провадження (а.п.42-43 т. 2) та всебічно і повно дослідив.

Постанова ККС ВС від 06 квiтня2021 року, справа № 209/3537/18: Сторона захисту зобов`язана надати прокурору доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. При цьому виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора.

Запит має бути реально скерованим:

Постанова ККС ВС від 21 вересня2021 року, справа №756/6018/20: У матеріалах цього кримінального провадження міститься запит прокурора від 15 травня 2020 року про надання доказів стороною захисту. Однак як правильно вказав суд апеляційної інстанції, будь-яких відміток про його отримання стороною захисту або про направлення на адреси підозрюваної чи захисника матеріали кримінального провадження не містять. Суд звертає увагу, що сторона обвинувачення небула позбавлена можливості вручити запит про надання доказів сторони захисту 15 травня 2020 року, коли ОСОБА_1 ознайомлювалася з матеріалами досудового розслідування або18 травня2020року, тобто в ході ознайомлення із цими матеріалами захисником. Окрім цього, неспроможними є посилання прокурора у касаційній скарзі про те, що доказами отримання запиту є підписи підозрюваної та захисника, які містяться у додатку до протоколу ознайомлення із матеріалами кримінального провадження. Адже у додатку до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15 травня2020 року такого документу як запит прокурора немає взагалі. Враховуючи викладене, колегія суддів наголошує, що формальна наявність у матеріалах кримінального провадження запиту прокурора, прийнятого в порядку ч. 6 ст. 290 КПК, не зумовлює зупинення перебігу строку досудового розслідування у випадку відсутності доказів його направлення чи вручення стороні захисту.

Захист не має обов’язку відкриття матеріалів потерпілому: Законодавець не зобов`язує сторону захисту під час виконання вимог статті 290 КПК відкривати потерпілим матеріали, які вона має намір у подальшому використовувати у суді. Відповідний процесуальний обов`язок поширюється лише на надання доступу до доказів захисту прокурору за його запитом і за відсутності підстав вважати, що ці докази будуть використані проти обвинуваченого. Про відкриття сторонами матеріалів одна одній потерпілих повідомляє прокурор, який зобов`язаний забезпечити їм можливість ознайомитися з доказами, зібраними і відкритими обвинуваченням і захистом на відповідній стадії процесу (https://reyestr.court.gov.ua/Review/118788420).

Потерпілий не має обов’язку відкриття:

Постанова ККС ВС від 12 лютого 2019 року, справа № 523/20784/14-к: Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК, потерпілий, його представник та законний представник віднесені до сторони обвинувачення лише у випадках, установлених цим Кодексом (зокрема, у разі зміни прокурором обвинувачення в суді або при відмові його від обвинувачення; у разі здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення). І лише у таких випадках обов’язок відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК може покладатися на потерпілого. Відтак, будучи самостійним суб’єктом доказування, потерпілий може і не поділяти позицію сторони обвинувачення, спрямованість а здійснювати захист своїх інтересів, самостійно визначаючи його апеляційного і тактику. Враховуючи наведене, хоча під час судового та доручення розгляду стороною обвинувачення не було надано в якості доказу слідчому Левуну О.Ф. на проведення досудового розслідування в кримінальному позбавляла провадженні за №12013170110003920, проте ця обставина не права потерпілого та законного представника малолітнього потерпілого надати цей процесуальний документ на обґрунтування вимог та здійснення захисту своїх інтересів.

Докази не відкриті потерпілим в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, мають бути визнані недопустимими якщо під час відкриття матеріалів іншій стороні потерпілий у випадках, передбачених кримінальним процесуальним законодавством, є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення, а не учасником кримінального провадження. Постанова ККС ВС від 14 травня 2020 року, справа № 461/4358/17.

3. Особливості відкриття матеріалів НСРД та ОРД

У справі №751/7557/15-к від 16.01.2019, ВП ВС сформулювала з цього приводу таку правову позицію: За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (вони не були розсекречені на момент відкриття матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

У постанові від 16.10.2019, справа № 640/6847/15-к ВП ВС уточнила попередній правовий висновок:

1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Суди під час вирішення тотожних спорів мають ураховувати саме останню правову позицію ВП. Такий висновок сформульовано колегією суддів ВП ВС 30.01.2019 у справі №755/10947/17

Доведення неможливості розсекречування:

Наприклад, у постанові ККС ВС від 29 квітня 2020 року, справа № 428/8931/15-к, було зазначено, що в цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції у судовому засіданні 18 січня 2018 року було задоволено клопотання прокурора про відкриття стороні захисту та долучення до матеріалів провадження клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД від 06 травня 2015 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 5901 від 07 травня 2015 року про надання дозволу на втручання у приватне спілкування. У судовому засіданні прокурор на запитання головуючого судді пояснив, що вказані матеріали не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК через те, що КПК не містить таких вимог, вказані матеріали є не доказами, а підставою для проведення процесуальних дій, проте у зв`язку з правовою позицією ВСУ (справа № 5-364кс16), а також враховуючи позицію сторони захисту, ці документи відкриті у судовому засіданні. Таким чином, в цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення вжила заходи для розсекречування процесуальних підстав для проведення НСРД та відкрила їх стороні захисту лише під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з тих підстав, що не вважала необхідним їх відкриття стороні захисту згідно приписів ст. 290 КПК. Стороною обвинувачення в цьому кримінальному провадженні не здійснені належні та своєчасні дії з належного виконання вимог, передбачених ст. 290 КПК, щодо відкриття стороні захисту документів, що є процесуальними підставами для проведення НСРД, без поважних причин для того.

Процесуальні документи, на підставі яких проводяться нсрд–не є самостійним доказом:

Щодо аргументів засудженої про те, що в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не було відкрито процесуальних документів, на підставі яких проводилися НСРД від 22 жовтня 2021 року, то Суд зазначає таке. Колегія суддів звертає увагу на те, що доказом у кримінальному провадженні є протокол за результатами проведених НСРД, який стороні захисту було відкрито під час виконання вимог ст. 290 КПК. Під час судового розгляду після висловлення стороною захисту необхідності ознайомитися із процесуальними підставами для проведення зазначених НСРД, стороною обвинувачення було надано відповідні процесуальні документи. Суд наголошує, що процесуальні підстави і повноваження на здійснення НСРД не є доказами у кримінальному провадженні. Тобто необхідно чітко відрізняти докази у кримінальному провадженні і процесуальні підстави для їхнього отримання чи проведення слідчих (розшукових) гласних чи негласних дій. На вимогу сторони захисту такі процесуальні документи повинні бути надані стороною обвинувачення, що й було зроблено у цьому провадженні. Як убачається із матеріалів судової справи, із постановою про контроль за вчиненням злочину №581т та дорученням від 22 жовтня 2021 року на проведення спеціального слідчого експерименту сторона захисту ознайомилася у судовому засіданні в суді першої інстанції 26 жовтня 2022 року (а. с. 254, Т. 1). Надалі судовий розгляд тривав у місцевому суді понад 8 місяців, що є достатнім для обстоювання своєї позиції стороною захисту із врахуванням змісту інформації, що містилася у постанові та дорученні від 22 жовтня 2021 року. (Постанова ККС ВС від 03.12.2024 у справі №331/451/22).

4. Особливості відкриття медичної документації

27.01.2020 р. Об’єднана палата ККС ВС сформулювала висновок:

Відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Відмічено, що таку документацію згадані слідчому надала потерпіла і цей факт вона підтвердила в судовому засіданні, документи були предметом судово-медичного дослідження, проведеного на підставі відповідної постанови слідчого, в якій також відображено відомості про передачу експерту тієї ж документації. ОП зазначила ККС ВС також, що потерпіла наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з’ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У слідчий такому випадку разом із відповідною постановою скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпіла не згодна надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду (http://reyestr.court.gov.ua/Review/87298256)

Питання щодо подання документації експерту:

В касаційній скарзі захисник стверджує, що висновок судово-медичної експертизи № 1028 від 29 листопада 2019 року є недопустимим доказом, оскільки при проведенні експертизи експерт досліджував медичні документи, які йому безпосередньо надавала потерпіла ОСОБА_2. Згідно із частиною 4 статті 69 КПК, експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. З висновку судово-медичної експертизи № 1028 від 29 листопада 2019 року вбачається, що вона проведена за участю потерпілої, на підставі постанови слідчого ВП №1 ПВП ГУНП в Полтавській області Лончакової І.С. від 06 листопада 2019 року, в якій після питань, що підлягають вирішенню, зазначено про те, що експерту надано дозвіл самостійно приймати медичну документацію та рентген знімки у гр. ОСОБА_2.

Аналізуючи дану ситуацію з точки зору дотримання процесуальної форми збирання доказів, колегія суддів вважає, що вона була порушена. Слідчий мав би особисто отримати від потерпілої медичні документи, оглянути їх і надати експертові разом з постановою про залучення експерта для проведення експертизи. (Постанова ККС ВС від 21 липня 2021 року, № справа № 552/1884/20).

5. Що не має відкриватися у порядку ст. 290 КПК?

Свідки та інформація, якою вони володіють:

Постанова ККС ВС від 17 березня 2020 року, справа № 691/1358/15-к: Що ж стосується доводів прокурора про невідкриття стороною захисту під час досудового розслідування показань свідка ОСОБА_1 та визнання їх недопустимими доказами, то вони також не заслуговують на увагу. Згідно з положеннями ч. 6 ст. 290 КПК матеріалами, до яких сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином, є лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. А КПК з огляду на вимоги ст. 23 показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. До того ж КПК не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.

Постанова ККС ВС від 06 квітня 2021 року, справа № 610/569/19: Це стосується і свідків сторони обвинувачення. З урахуванням зазначених положень доводи про недопустимість показань свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 через те, що вони не були відкриті стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування, є необґрунтованими. Зазначені свідки давали свої показання безпосередньо суду в судовому засіданні, при цьому сторони не були позбавлені можливості ставити їм свої питання, подавати зауваження та заперечення.

Постанова ККС ВС від 23.04.2024 у справі № 746/357/22: Не заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги засудженого, про те, що стороною обвинувачення не було відкрито протилежній стороні показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , при виконанні вимог ст. 290 КПК України, а відповідно, суд не мав права посилатися на них при ухваленні судового рішення. Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , допитані судом у відповідності до положень ст. 352 КПК України, у відкритому судовому засіданні, за участі сторін кримінального провадження, кожна з яких мала можливість ставити запитання свідкам. Необхідність у їх допиті виникла під час судового розгляду. Слідчим ці особи не допитувались, а тому порушень ст. 290 КПК України щодо невідкриття стороні захисту цих доказів не допущено і підстав для визнання їх недопустимими немає.

Ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів:

Постанова ККС ВС від 28 травня 2020 року, справа № 751/9365/15 к:

Системне тлумачення ст. 290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 цього Кодексу, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів немає жодних відомостей, які можуть бути доказами в конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується. Таким чином, докази, отримані в результаті тимчасового доступу до речей і документів, повинні бути безумовно відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про надання такого доступу, можуть бути надані й під час судового розгляду. Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання відповідних речей та документів недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів про надання тимчасового доступу до речей і документів суд може поставити під сумнів допустимість отриманих доказів. Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для надання слідчому тимчасового доступу до речей і документів, з урахування позицій сторін, у тому числі з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК України, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності. Процесуальні підстави для надання слідчому тимчасового доступу до речей і документів повинні бути враховані судами під час всебічної оцінки доказів, отриманих у результаті цього доступу. Суд на основі комплексної оцінки доказів, отриманих у результаті тимчасового доступу до речей і документів, за умови дотримання принципу змагальності повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

6. Підтвердження ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Перелік матеріалів, до яких надано доступ

Підтвердженням завершення ознайомлення сторонами з матеріалами досудового розслідування і виконання вимог ст. 290 КПК України є письмовий документ про таке ознайомлення або сплив строку для ознайомлення, визначеного ухвалою слідчого судді. (Постанова ККС ВС від 23.02.2023 у справі № 752/24146/21).

Протилежна позиція:

Нема потреби в ухвалі, оскільки ознайомлення є правом, а не обов’язком: у постанові від 10.12.2019 р. ККС ВС не визнав необхідності такої процедури, зазначивши: «ознайомлення з матеріалами досудового розслідування є правом, а не обов`язком сторони захисту, тому нереалізація захисником… зазначеного права за умови належного виконання стороною обвинувачення приписів ст. 290 КПК в частині надання доступу до матеріалів досудового розслідування, не є підставою для визнання доказів недопустимими» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/86435630).

Ознайомлення з матеріалами розслідування є не обов`язком, а правом, яке захист використав на власний розсуд. (Постанова ОП ККС ВС 24 жовтня 2022 року у справі № 216/4805/20).

Як зазначено у постанові ККС ВС, закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження , а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. Такі письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов’язки і не порушила прав учасників кримінального провадження (зокрема, права вимагати відкриття матеріалів провадження та права на ознайомлення з цими матеріалами).

7. Активність сторони захисту та судова практика

Є ряд рішень, які визначають те, що сторона захисту має проявляти активність при ознайомленні із матеріалами за ст. 290 КПК України. Зокрема, це стосується:

НСРД: У зв’язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона матеріалами захисту, ознайомившись із відкритими їй досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини). Вищезазначене стосується і доводів захисників та засуджених про те, що їм при закінченні досудового розслідування не були відкриті речові докази, хоча в реєстрі матеріалів зазначено ряд процесуальних документів (протоколи оглядів, обшуків, постанови про визнання та приєднання речових доказів, призначення експертиз, висновки експертів), які свідчать про наявність у кримінальному провадженні речових доказів. Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ (речовий доказ) не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту (Постанова ККС ВС від 11 лютого 2020 року, справа № 596/927/17).

Відеозаписи: Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі, як аналогічно і в апеляційній, наполягає, що суд першої інстанції безпідставно врахував указані протоколи слідчих експериментів, оскільки відеозаписи до них не було відкрито ОСОБА_6та його захиснику в порядку ст.290 КПК України. Проте відповідно до протоколу про відкриття та надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30 жовтня 2020 року (т. 2, а.п. 103, 104) підозрюваного ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ознайомлено з матеріалами досудового розслідування відповідно до наданого списку, у тому числі з протоколом слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_10 і додатком до протоколу DVD-диском із відеозаписом (пункти 68, 69 списку), а також з протоколом слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 і додатком до протоколу DVD диском із відеозаписом (пункти78, 79). Цей протоколпідписаноОСОБА_6 і захисником ОСОБА_7. Вказані доводи захисника досліджувалися в суді апеляційної інстанції. Як установив апеляційний суд, усі матеріали провадження було надано стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України відповідно до вимог закону. Заяв чи скарг про невідкриття цих матеріалів, про бажання ознайомитися з відеозаписами не надходило, а тому немає підстав уважати, що стороні захисту не було відкрито вказаних доказів. Тому підстав для визнання протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами не вбачається. (Постанова ККС ВС від 30.03.2023 у справі № 136/1616/20).

Медична документація: згідно з висновком, викладеним в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі № 51-218кмо19 (справа № 754/14281/17), якщо сторона обвинувачення використала висновок експерта для підтвердження винуватості особи, саме цей висновок із детальним аналізом медичної документації має бути відкрито стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації (Постанова ККС ВС від 3 червня 2020 року, справа № 127/16168/17).

Потреба невідкладно реагувати на порушення: були предметом аналізу суду апеляційної доводи апеляційної скарги захисника про те, що жодного речового доказу під час відкриття матеріалів стороні захисту не було надано для огляду. На спростування цього доводу суд апеляційної інстанції зазначив, що захисники, які представляли інтереси засудженого як на досудовому слідстві, так і в суді на стадії, коли можливе дослідження доказів, не вказували про порушення вимог ст. 290 КПК підчас відкриття матеріалів. (Постанова ККС ВС від 04 листопада 2021 року, справа № 631/1057/15).

Перевіряючи твердження сторони захисту про порушення вимог ст. 290 КПК, апеляційний суд урахував, що сторона захисту не вказала, з якими саме документами не була ознайомлена та яким чином це завадило їм підготуватися до захисту від висунутого обвинувачення, не наведено таких доводів і в касаційній скарзі засудженого, який не стверджує і про те, що під час судового розгляду не мав достатньо часу для вивчення і дослідження доказів сторони обвинувачення, або що суд у цій частині, порушивши приписи ст. 22 КПК, не створив необхідних умов для реалізації стороною захисту її процесуальних прав, з огляду на що колегія суддів уважає безґрунтовними твердження сторони захисту про порушення права на захист. (Постанова ККС ВС від 26 липня 2023 року, справа № 333/989/18).

Залучення іншого захисника: Зі змісту касаційної скарги також убачається, що захисник в цілому не заперечує факт відкриття стороні захисту на стадії досудового розслідування матеріалів кримінального провадження, а лише посилається на відсутність у матеріалах справи фототаблиць та цифрового носія з фіксацією оглядів місця події, які не відкривалися в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування був представлений захисником- професійним адвокатом ОСОБА_23. Водночас протоколом про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 23 лютого 2022 року підтверджується те, що сторона захисту не порушувала питання про надання їй додаткових матеріалів, а саме фототаблиць та цифрового носія з фіксацією оглядів (т. 4, а.п. 394 – 395). Враховуючи викладене, посилання захисника ОСОБА_9 на ту обставину, що він не мав можливості звернутися із клопотанням про надання доступу до низки доказів сторони обвинувачення, оскільки вступив у справу лише на стадії дослідження доказів судом першої інстанції, не свідчать про порушення органами досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України. (ККС ВС від 26.02.2024 у справі № 715/565/22).

Першоджерело - https://tinyurl.com/4vjnnutz