Публікації лектора
СНПК та його кваліфікація за статтею 438 КК. Алгоритм аналізу вироків при наданні правничої допомоги
Про сексуальне насильство, пов’язане з конфліктом та його кваліфікація за статтею 438 КК та алгоритм аналізу вироків при наданні правничої допомоги розповіла заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при ВС, член Ради комітету з питань кримінального права та процесу НААУ Ірина Гловюк під час заходу з підвищення професійного рівня адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури.
Гловюк Ірина
20.06.2025

Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками сексуальне насильство, пов’язане з конфліктом та його кваліфікація за статтею 438 КК, а саме:

  • 1. Міжнародне гуманітарне право та сексуальне насильство, пов’язане з конфліктом.
  • 2. Підходи до тлумачення СНПК.
  • 3. Потерпілоорієнтовані підходи при розслідуванні СНПК.
  • 4. Питання кваліфікації за ст. 438 КК України.
  • 5. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК.
  • 6. Стаття 438 КК – вироки за СНПК.

У рамках характеристики сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом акцентовано на наступному:

1. Міжнародне гуманітарне право та сексуальне насильство, пов’язане з конфліктом

Відповідно до ЗУ «Про правовий і соціальний захист осіб, постраждалих від сексуального насильства, пов’язаного із збройною агресією Російської Федерації проти України, та надання їм невідкладних проміжних репарацій» від 20 листопада 2024 року № 4067-IX сексуальне насильство, пов’язане із збройною агресією Російської Федерації проти України,- сексуальне насильство, скоєне проти будь-якої особи у зв’язку із збройною агресією Російської Федерації проти України починаючи з 20 лютого 2014 року, включаючи зґвалтування, примусову вагітність, примусову стерилізацію, примусовий аборт, примушування до зайняття проституцією, сексуальну експлуатацію, примушування до статевого акту з третьою особою, примушування до споглядання статевого акту, сексуальне рабство, торгівлю людьми з метою сексуальної експлуатації, примусове обрізання, примусову кастрацію, каліцтво або вчинення насильницьких дій над статевими органами, примусове оголення сексуального характеру, будь-яку іншу форму сексуального насильства, а також погрози та спроби його вчинення.

Женевська конвенція про захист цивільного населення під час війни, ст. 27:

  • Особи, що перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу, повагу до своєї честі, права на сім’ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.
  • Жінки потребують особливого захисту від будь-якого зазіхання на їхню честь, і, зокрема, захисту від зґвалтування, примушування до проституції чи будь-якої іншої форми посягання на їхню моральність.
  • З урахуванням положень стосовно здоров’я, віку та статі, сторона конфлікту, під владою якої є особи, що перебувають під захистом, має право поводитися з усіма ними однаково, без жодної дискримінації, зокрема стосовно раси, релігії або політичних переконань.

Женевська конвенція про поводження з військовополоненими, ст. 13:

  • З військовополоненими необхідно завжди поводитися гуманно. Будь який незаконний акт чи бездіяльність з боку держави, що тримає в полоні, які спричиняють смерть або створюють серйозну загрозу здоров’ю військовополоненого, що перебуває під її охороною, забороняються та будуть розглядатись як серйозне порушення цієї Конвенції. Зокрема, жодного військовополоненого не можна піддавати фізичному каліченню або медичним чи науковим експериментам будь-якого характеру, які не обґрунтовані потребою в проведенні медичного, стоматологічного або стаціонарного лікування військовополоненого та не здійснюються в його інтересах.
  • Так само військовополонені завжди повинні бути захищеними, зокрема від актів насилля чи залякування, а також від образ та цікавості публіки.

2. Підходи до тлумачення СНПК

Акти сексуального характеру, встановлені перед спеціальними та змішаними трибуналами (The Hague Principles on Sexual Violence. The Civil Society Declaration on Sexual Violence. International Criminal Law Guidelines on Sexual Violence. Key Principles for Policy Makers on Sexual Violence:

a. Побиття, кусання, калічення або інше пошкодження сексуальної частини тіла (Todorović);

b. Викликання у особи обґрунтованого побоювання або страху перед актами сексуального насильства, у тому числі через сексуальні погрози (Kvočka et al);

c. Примушення особи мастурбувати собі або іншій особі (Martić);

d. Примушування особи бути свідком актів сексуального характеру (Furundžija);

e. Примусовий аборт (Kvočka et al);

f. Примусовий шлюб (Kvočka et al);

g. Примушування особи частково або повністю роздягатися в публічних місцях під час виконання фізичних дій, таких як танці, вправи або марширування в оголеному вигляді (Akayesu);

h. Огляд статевих органів особи (Milutinović et al), чи перевірка настання менструації (Kvočka et al);

i. Цілування або облизування тіла, особливо сексуальної частини тіла (Tadić);

j. Торкання особи у сексуальний спосіб, наприклад до сексуальної частини тіла, зокрема сексуальною частиною тіла, зброєю чи іншим предметом (Kvočka et al).

Щодо актів сексуального характеру, міжнародна судова практика також встановила наступне:

  • Акт сексуального характеру може бути вчинений будь-якою особою незалежно від її статі або гендеру та може включати одностатеві акти (Bemba);
  • Спонукання особи до акту сексуального характеру може включати не тільки примушення особи вчинити акт щодо виконавця або разом із ним, але й щодо самої особи або щодо третьої сторони (Delalić et al);
  • Акти сексуального характеру не обмежуються діями, пов’язаними з фізичним насильством, а охоплюють як фізичні, так і нефізичні дії з сексуальним елементом (Akayesu);
  • Під час визначення того, що є сексуальним насильством, сексуальне приниження та погіршення стану потерпілого є більш значними факторами, ніж те, чи отримав виконавець сексуальне задоволення від цього акту (Milutinović et al).

Згідно з практикою МКС, дії сексуального характеру включають акти зґвалтування, але не обмежуються ними. Відповідно, вони не повинні включати проникнення або навіть фізичний контакт (Ongwen). Визначення того, чи має дія сексуальний характер, за своєю суттю є питанням факту (Muthaura).

РС МКС як воєнні злочини передбачає:

  • зґвалтування,
  • сексуальне рабство,
  • примушення до проституції,
  • примусова вагітність,
  • примусову стерилізацію,
  • будь-яку іншу форму сексуального насильства, яка також становить грубе порушення Женевських конвенцій.

3. Потерпілоорієнтовані підходи при розслідуванні СНПК

Орієнтований на потреби постраждалих:

Підхід, який ставить постраждалих у центр процесу, встановлюючи пріоритети їхніх прав, потреб і побажань, і гарантує, що до них ставляться з гідністю та повагою. Часто термін «орієнтований на потреби постраждалих» стосується фактичного підходу до роботи з жертвами/постраждалими. Термін стосується політики, процедур і комплексних заходів, які надають пріоритет правам, жертв/постраждалих осіб.

(Міжнародний протокол документування та розслідування сексуального насильства; Кодекс Мурад).

Directive 2012/29/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 establishing minimum standards on the rights, support and protection of victims of crime, and replacing Council Framework Decision 2001/220/JHA:

  1. Недопущення повторної травматизації постраждалих;
  2. Особливості збирання доказів;
  3. Належна комунікація з постраждалими.

Потерпілоорієнтовані підходи:

  • Автономія;
  • Інформована згода;
  • Конфіденційність.

Відповідно до ЗУ «Про безоплатну правничу допомогу» право на безоплатну вторинну правничу допомогу мають:

  • потерпілі від кримінальних правопорушень проти статевої свободи та статевої недоторканості, катування або жорстокого поводження під час воєнних дій чи збройного конфлікту- на правничі послуги, передбачені пунктами 2 і 3 частини другої статті 13 цього Закону, у кримінальних провадженнях, розпочатих за фактом вчинення таких кримінальних правопорушень.

2) здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правничу допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами;

3) складення документів процесуального характеру.

Автономія означає можливість потерпілого приймати власні рішення, а повага до автономії вимагає визнання права особистості робити незалежний вибір та вдаватися до дій, заснованих на її цінностях та переконаннях.

Інформована згода є процесом і включає надання згоди на всіх етапах документування: усі особи, що співпрацюють, повинні дати інформовану згоду на кожну застосовну стадію процесу, яка може включати таке:

  • бути опитаними та (або) оглянутими;
  • бути сфотографованими;
  • запис наданої інформації бути перенаправленими до будь-яких служб підтримки;
  • передачу їх інформації та контактів третій стороні.

Конфіденційність — це етичний принцип для документування сексуального насильства, який вимагає від спеціалістів практиків захищати інформацію про сексуальне насильство, яку вони збирають; цей принцип застосовується протягом усього процесу документування. Інформація про постраждалих та інших свідків повинна збиратися, використовуватися та зберігатися конфіденційно. Залежно від контексту, можуть вживатися заходи щодо захисту конфіденційності, за яких приховується не тільки особистість постраждалих та інших свідків, але і будь-яка зібрана інформація, зроблені перенаправлення та вжиті заходи захисту, а також факт існування самого процесу документування.

4. Питання кваліфікації за ст. 438 КК України

Хоча зґвалтування прямо не згадане у статті 438 КК України, воно охоплюється «іншими порушеннями законів та звичаїв війни , що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України», як це зазаначено в частині першій статті 438. (аналогічно- сексуальне рабство, примушення до проституції, примусова вагітність, примусову стерилізацію чи будь-яку іншу форму сексуального насильства, яка також становить грубе порушення Женевських конвенцій). (Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини).

Повідомлення про підозру:

  • Зґвалтування, замах на зґвалтування, погроза зґвалтуванням (у тому числі предметом);
  • Приєднання до статевих органів чоловіка дротів, через які проходив електричний струм;
  • Сексуальне рабство;
  • примусове оголення (також огляд оголеного тіла);
  • змушування потерпілого та інших полонених торкатись інтимних частин тіла один одного та імітувати гомосексуальні статеві акти;
  • вставлення предмета в анальний отвір потерпілого;
  • приниження статевої належності після примусу чоловіка перевдягнутись у жіночий одяг;
  • погроза сексуального насильства;
  • прив’язування шнурка до геніталій військовополоненого, натягування його протягом 40 хвилин, затискання запалених сірників між ягідниць потерпілого.

Варіанти кваліфікації:

  • жорстоке поводження з цивільним населенням;
  • жорстоке поводження з військовополоненим;
  • інше порушення законів та звичаїв війни;
  • жорстоке поводження з цивільним населенням та інше порушення законів та звичаїв війни.

5. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК

Вимоги до вироків:

  1. Відображати вичерпний перелік порушень норм міжнародного гуманітарного права із посиланням на те, які саме норми порушено (у ст. 438 КК України іде мова про міжнародні договори), і особливо- для форми «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України»;
  1. Вказувати на захищений статус жертви/об’єкта за міжнародним гуманітарним правом (якщо це має місце);
  1. Прописувати усвідомлення виконавцем існування збройного конфлікту та зв’язку діяння зі збройним конфліктом (у тому числі і усвідомлення захищеного статусу жертви / об’єкта за міжнародним гуманітарним правом). Відсутність такого зв’язку виключає кваліфікацію за ст. 438 КК України.
  1. Ці позиції мають бути відображені таким чином, щоб, по-перше, було зрозуміло, яке саме порушення норм міжнародного гуманітарного права вчинив обвинувачений (засуджений), по-друге, вжиті формулювання виключали будь-яке протилежне розуміння фактичних обставин та їх юридичної оцінки.

Алгоритмізація дослідження вироку, а саме аналіз:

  • викладу контекстуального елементу у описі фактичних обставин;
  • опису порушених норм міжнародного гуманітарного права;
  • формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним;
  • правової кваліфікації діяння;
  • доказів на підтвердження встановлених судом обставин;
  • дотримання гарантій захисту. Цей елемент указаний останнім тому, що він є спеціальним, якщо вирок за ст. 438 КК України ухвалюється у спеціальному судовому провадженні.

6. Стаття 438 КК – вироки за СНПК

Рекомендації для суддів:

Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) Відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) Відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

У мотивувальній частині вироку мають бути зазначені правові елементи складу воєнних злочинів, а також правовий аналіз того, як кожен з цих елементів було встановлено у конкретній справі.

Воєнні злочини складаються з таких правових елементів:

  • 1) Об’єктивні елементи або actus reus;
  • 2) Суб’єктивні елементи або mens rea;
  • 3) Контекстуальні елементи (вимога). Судді повинні відзначити кожну з цих вимог у вироку та пояснити, чи доведена кожна з них у конкретній справі, і якщо так, то в який спосіб.

Приклади:

  • Так, ОСОБА_6 будучи обізнаним з нормами міжнародного гуманітарного права, зокрема положеннями Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року та додатковими протоколами, перебуваючи у період з 27.02.2022 по 30.03.2022 в с. Старий Биків Ніжинського району Чернігівської області, яке було окуповане військами Російської Федерації, вчинив жорстоке поводження з цивільним населенням та його пограбування, за наступних обставин. 28.03.2022 близько 09 годин ОСОБА_6, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із іншими військовослужбовцями ЗС РФ, з метою пограбування цивільного населення, прибули до приватного господарства цивільної особи потерпілої ОСОБА_4 , розташованого за адресою АДРЕСА_2, яке не є військовим об`єктом, та в якому перебували її чоловік- ОСОБА_7 та сусідка- ОСОБА_8, направивши автомат на останніх, ОСОБА_6 наказав підійти до стіни та стати на коліна, а руки підняти за голову. ОСОБА_6, спільно з військовослужбовцями РФ, усвідомлюючи, що ОСОБА_4 відноситься до цивільного населення, наказав останній вийти на вулицю та сісти до броньованого автомобіля, після чого відвезли ОСОБА_4 до іншого місця, де допитували її з приводу розташування Збройних Сил України та звинувачували у шпигунстві на користь ЗСУ. Не отримавши необхідних відомостей, ОСОБА_6 разом з іншими військовослужбовцями, на автомобілі ЗС РФ доставили ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_3 , де не розв`язавши руки і не знявши скотч з голови та очей, помістили останню до погребу, де утримували її до 30.03.2022 в неналежних санітарних та температурних умовах, без належного забезпечення харчуванням та питною водою, при цьому ОСОБА_6 постійно застосовував до ОСОБА_4 психологічний тиск, погрози фізичного та сексуального насильства (https://reyestr.court.gov.ua/Review/107481395).
  • Наказав потерпілій повністю роздягнутись. Побоюючись за своє життя та здоров`я, потерпіла виконала вимогу. Вчинив зґвалтування. «Військовослужбовець ЗС РФ ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 та ОСОБА_5, в умовах міжнародного збройного конфлікту та у зв`язку з ним, вчинив порушення законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а саме нелегальне ув`язнення (незаконне позбавлення волі) цивільної особи, що перебуває під захистом, погрозу умисним вбивством, катування, нелюдське поводження, сексуальне насильство у формі примусового оголення та зґвалтування». Своїми діями, що виразилися в жорстокому поводженні з цивільним населенням та порушенні законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вчинених за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.28, ч.1 ст.438 КК України (https://reyestr.court.gov.ua/Review/127664733).

Першоджерело - https://tinyurl.com/jhhxym6c