05 червня 2023 року у Верховні Раді України зареєстровано проєкт Закону про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення досудового розслідування та судового розгляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які пов’язані із сексуальним насильством, яке вчинене в умовах збройного конфлікту (№ 9351) [1].

У пояснювальній записці розкрито ті виклики, з якими стикається розслідування у таких кримінальних провадженнях [2].

Ці виклики в основному зумовлені:

1) специфікою кримінальних проваджень та підслідності СНПК у порівнянні з «загальнокримінальними» кримінальними правопорушеннями проти статевої свободи та статевої недоторканості особи;

2) особливостями кваліфікації та викладу обставин цих діянь у процесуальних рішеннях;

3) потребою захисту та забезпечення конфіденційності для потерпілих та свідків, а ширше – реалізацію підходу, орієнтованого на постраждалих та свідків;

4) латентністю діянь та міграцією постраждалих та свід-ків;

5) потребою урахування стандартів протоколу Мурад (Global code of conduct for gathering and using information about systematic and confict-related sexual violence, 13 April 2022), Міжнародного протоколу із документування та розслідування сексуального на-сильства в конфлікті (International Protocol on the Documentation and Investigation of Sexual Violence in Confict), Керівництва з базових стандартів розслідування для документування міжнародних злочинів в Україні (Basic Investigative Standards Manual for Documenting International Crimes in Ukraine May 2023, Global Rights Compliance);

6) вразливістю потерпілих та свідків та ризиком ретравматизації й повторної та вторинної віктимізації (це підкреслено, зокрема, у Концепції реалізації Механізму підтримки потерпілих і свідків воєнних та інших міжнародних злочинів, затвердженій Наказом Генерального прокурора 11 квітня 2023 року № 103);

7) специфікою документування та доказування;

8) специфікою суб’єкта злочину та, відповідно, особливостями його встановлення;

9) можливістю здійснення провадження in absentia тощо. Утім, не усі положення кримінального процесуального законодавства виявились чутливими до розслідування СНПК. Відмітимо, що лише в Стандартах розслідування воєнних злочинів [3] ст.ст. 152, 153, 154 КК України розглянуто саме у контексті жорстокого поводження з військовополоненими або цивільним населеннямОтже, є потреба аналізу положень проєкту та виявлення тенденцій впливу на кримінальні провадження щодо СНПК.

Питання недопущення ретравматизації та вторинної віктимізації є одним з найважливіших для поводження з потерпілими. Відповідно, у тому числі для цього, як видається, пропонується ст. 27 КПК України доповнити нормою: «Розгляд слідчим суддею заяв, клопотань та скарг у кримінальному провадженні щодо злочинів, які пов’язані із сексуальним насильством, яке вчинене в умовах збройного конфлікту, а також судовий розгляд кримінальних проваджень цієї категорії, здійснюється у закритому судовому засіданні, крім випадків, коли суд за письмовим клопотанням потерпілого прийме рішення про кримінальне провадження у відкритому судовому засіданні».

Це обумовлено закріпленими у міжнародних протоколах стандартами «не завдавати шкоди», поваги до потерпілих, поваги до автономії потерпілих; забезпечення конфіденційності. Відмітимо, що може викликати критику формулювання щодо можливості відкритого судового засідання, зважаючи на вже наявні травми потерпілих та недопущення стигматизації, але можуть бути випадки, коли потерпілі будуть зацікавлені у відкритому розгляді (припускаю, коли мова буде йти не про провадження in absentia). Утім, вибір має залишатися за потерпілою / потерпілим (законним представником у найкращих інтересах потерпілої /потерпілого). Натепер розгляд справи про кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи може здійснюватися у закритому судовому засіданні, як це передбачено ч. 2 ст. 27 КПК України, проте, стосовно СНПК пропоноване положення сформульовано значно категоричніше: «здійснюється у закритому судовому засіданні» (що цілком доречно в силу специфіки СНПК), а для іншого порядку – потрібне письмове клопотання потерпілого.

У цьому ж змістовному ланцюжку слід розглядати такі пропозиції до ст. 278 КПК України: «У випадку опублікування повідомлення про підозру у вчиненні злочину, пов’язаного із сексуальним насильством, яке вчинене в умовах збройного конфлікту, у медіа загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора відповідно до вимог статті 135 цього Кодексу, таке повідомлення публікується без зазначення імені, по батькові, прізвища потерпілого, його близьких родичів та членів сім’ї, а також інших осіб, до яких застосовані заходи безпеки, місця їхнього проживання чи перебування, місцевості вчинення кримінального правопорушення та інших відомостей, що дають можливість ідентифікувати особу». Потреба у таких нормах пов’язана з тим, що вимоги до повідомлення про підозру чинні з 2012 року, тобто з часів, коли ще не існувало провадження in absentia та не розслідувалися воєнні злочини. Відповідно, вимоги до повідомлення про підозру не враховують міжнародні стандарти поводження з потерпілими від воєнних злочинів, у тому числі конфіденційність. Реальні практичні проблеми у цьому контексті неодноразово описувались [4; 5; 6], і зазначені пропозиції їх у разі прийняття вирішать. Відмітимо, що фактично йдеться лише про провадження in absentia, оскільки інші повідомлення про підозру не публікуються. Про відсутність таких відомостей в оригіналі по-відомлення про підозру не йдеться.

Реалії практики розслідування СНПК такі, що при родовій (предметній) підслідності слідчим органів безпеки, є випадки розслідування і слідчими органів Національної поліції. Як відповідь на ситуацію, яка склалася, пропонується альтернативна підслідність для СНПК: «Досудове розслідування злочинів, які пов’язані із сексуальним насильством, яке вчинене в умовах збройного конфлікту, здійснюють слідчі органів Національної поліції або слідчі органів безпеки». Специфіка альтернативної підслідності у тому, що є залежність від того, хто першим виявив кримінальне правопорушення чи розпочав кримінальне провадження, залежно від цього відповідний орган досудового розслідування і буде здійснювати в подальшому таке досудове розслідування [7, c. 63].

Причини цього детально обґрунтовані у пояснювальній записці [2], і вони знову ж зумовлені специфікою доказування таких злочинів та додатковим об’єктом як елементом складу злочину. У доктрині є певні зауваги стосовно «виникнення суттєвих ускладнень щодо за-стосування норм про предметну та альтернативну підслідність» [7, c. 63], утім, це питання цілком вирішуване на рівні усталених практик. Звісно, що і за такої норми, якщо вона буде ухвалена, застосовною буде процедура доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, у разі неефективного досудового розслідування, передбачена ч. 5 ст. 36 КПК України.

Одним з найболючіших питань для розслідування міжнародних злочинів, зокрема воєнних, є питання строків досудового розслідування. Законодавець відреагував на неї положеннями ч. 8 ст. 615 КПК України: «У кримінальних провадженнях, в яких жодній особі не було повідомлено про підозру на дату введення воєнного стану, строк від зазначеної дати до дати припинення чи скасування воєнного стану не зараховується до загальних строків, передбачених статтею 219 цього Кодексу»; утім, юридико-технічне формулювання цієї частини статті не є вдалим. І хоча авторкою цих тез відстоюється думка про можливість її застосування до кримінальних проваджень, початих після 24 лютого 2022 року [8, c. 23], практика, на жаль, пішла протилежним шляхом. У доктрині є пропозиції скасувати обмеження строків досудових розслідувань по міжнародним злочинам [9]; передбачити перелік злочинів, по яких після повідомлення про підозру граничний строк не обмежується, зокрема діяння, закріплені у Розділі ХХ КК України, окрім виготовленняпоширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів та незаконне використання символіки Червоного Хреста, Червоного Півмісяця, Червоного Кристала [10, c. 216]; регламентувати винятково розумний строк для проведення досудового розслідування [11, c. 16]. Доктринальні напрацювання у проєкті частково враховані таким чином, що у ст. 219 КПК України стосовно строку до повідомлення про підозру пропонується встановити «розумний строк – у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених Розділом ХХ Кримінального кодексу України».

Відмітимо, що це не єдина пропозиція у цьому аспекті, зокрема, у проєкті 9314 запропоновано змінити саме ч. 8 ст. 615 КПК України на: «З моменту введення воєнного стану, у кримінальних провадженнях, в яких жодній особі не було повідомлено про підозру, загальні строки передбачені статтею 219 цього Кодексу не обраховуються до дати припинення чи скасування воєнного стану» [12], що є більш точним формулюванням, яке чітко відображає ідею стосовно того, що строки досудового розслідування до повідомлення про підозру не спливають під час воєнного стану, незалежно від моменту початку досудового розслідування. Є і інші формулювання у альтернативних проєктах 9314–1, 9314–2, 9314–3.

Проведення процесуальних дій та судових засідань у режимі відеоконференції є визнаним засобом захисту потерпілих та свідків, утім, натепер, на відміну від КАС України, ЦПК України, ГПК України, КПК України прямо не передбачає можливість застосування власних технічних засобів для участі в режимі відеоконференції. Це є вкрай зрозумілим обмеженням в епоху діджиталізації. Відмітимо, що п. 7 листа ВС № 1/0/2–22 від 03.03.2022 «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» така можливість передбачена, утім, зважаючи на те, що цей лист не містить норм права, практика судів різних інстанцій є різною. Нами відстоюється думка, що дистанційна участь у судовому засіданні за допомогою власних технічних засобів не суперечить КПК України та конвенційним гарантіям, якщо забезпечується можливість ефективної участі у судовому провадженні [13, c. 444].

Тому логічними та своєчасними є пропозиції проєкту до ст. 232 КПК України, що «У ході досудового розслідування та судового розгляду під час трансляції з іншого приміщення, яке знаходиться поза межами приміщення суду за допомогою технічних засобів (у тому числі власних), особа потерпілого та свідка у кримінальному провадженні про злочини, які пов’язані із сексуальним насильством, яке вчинене в умовах збройного конфлікту, повідомляється виключно судді, судовому розпоряднику та секретарю судового засідання, крім випадків, коли суд за письмовим клопотанням потерпілого прийме рішення про кримінальне провадження у відкритому судовому засіданні». Такі формулювання можуть викликати побоювання у сенсі перехресного допиту та дотримання п. d ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, утім, власне право допиту залишається і може бути реалізоване, а особа, яка причетна до воєнних злочинів, ім’я потерпілої / потерпілого та свідка могла і не знати на час їх вчинення.

Більше того, правило про власні технічні засоби має бути поширене на усі кримінальні провадження, а не тільки щодо СНПК, що і запропоновано у змінах до ч. 1 ст. 336 КПК України: «Судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (а також із застосуванням власних технічних засобів) (дистанційне судове провадження), у разі:».

Отже, сучасна ситуація розслідування злочинів СНПК вимагає нових нормативно-правових та практичних рішень, які мають бути орієнтовані на постраждалих та свідків та враховувати найкращі міжнародні практики. При тому, що є стандарти документування та розслідування, деякі положення КПК України вже не відповідають сучасним реаліям розслідування міжнародних злочинів та потребують уточнень, які запропоновані проєктом 9351. У разі прийняття цього проєкту він значно посилить спроможності стосовно розслідувань фактів СНПК з орієнтацією на потреби постраждалих та безпеку свідків.

Список використаних джерел:

1. Картка законопроекту: Проект Закону про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удоско-налення порядку здійснення досудового розслідування та судового розгляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які пов’язані із сексуальним насильством, яке вчинене в умовах збройного конфлікту (№ 9351). URL: http://surl.li/jhkpn

2. Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення досудового розслідування та судового розгляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які пов’язані із сексуальним насильством, яке вчинене в умовах збройного конфлікту». URL: http://surl.li/jhkpu

3. Стандарти розслідування воєнних злочинів. Загальна частина. URL: http://surl.li/jhkpz

4. Ґвалтували за наказом командира: як російські військові використовують сексуальні злочини для терору мирного населення. URL: http://surl.li/jhkqd

5. Завдяки зверненню експерток аналітичного центру Юрфем з повідомлення про підозру російському військовослужбовцю на сайті Офісу Генерального прокурора видалено персональні дані потерпілої. URL: http://surl.li/jhkqk

6. Конфіденційність – базовий принцип роботи з постраждалими (підсумки обговорення). URL: http://surl.li/jhkqv

7. Погорецький М.А., Гринюк В. О. Визначення прокурором підслідності кримінального провадження. Вісник кримінального судочинства. 2016. № 3. С. 60–68.

8. Гловюк І. В. Деякі питання тлумачення норм щодо строків досудового розслідування під час воєнного стану. Кримінальне судочинство: права людини під час дії надзвичайного або воєнного стану: матеріали Міжнар. наук. – практ. конф. (Київ, 18 листоп. 2022 р.). Київ: Нац. акад. внутр. справ, 2022.С. 22–25.

9. Українська влада має терміново створити алгоритм для розслідування кривавих звірств на звільнених територіях – право-захисники. URL: http://surl.li/jhkqz

10. Федорів О. М. Реалізація стандартів ефективності досудового розслідування в умовах воєнного стану. Актуальні проблеми вітчизняної юриспруденції. 2022. № 4. С. 210–218. DOI https://doi.org/10.32782/39221342

11. Лоскутов Т. О. Правове регулювання строків досудового розслідування в умовах воєнного стану. Правовий часопис Донбасу. 2022. № 2 (79). С. 11–18.

12. Картка законопроекту: Проект Закону про внесення змін до статті 615 Кримінального процесуального кодексу України щодо особливостей обчислення строків досудового розслідування в умовах воєнного стану (№ 9314). URL: http://surl.li/jhkrc

13. Гловюк І. В., Дроздов О. М. Проведення судового засідання у режимі відеоконференції у кримінальному провадженні: доктринальні та практичні проблеми. Юридичний науковий електронний журнал. 2023. № 1. С. 438–444. DOI https://doi.org/10.32782/2524–0374/2023–1/104

Підготувала Ірина Гловюк, заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при Верховному Суді, науковий радник Адвокатського об’єднання “Barristers”

Першоджерело: Гловюк І.В. Проєкт Закону України 9351 від 05.06.2023 та орієнтація на постраждалих від СНПК. Ретроспектива військової агресії рф в Україні: злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в сучасному вимірі: матеріали міжнародного науково-практичного круглого столу 22–23 червня 2023 року. Київ : Алерта, 2023. С. 129-136. http://surl.li/jhkon

Зареєструватися на вебінар Ірини Гловюк "Кримінальні правопорушення, пов’язані з домашнім насильством: кваліфікація та доказування". http://surl.li/iacbo