Автор: Ганна Боряк, адвокат та засновник компанії “Боряк і партнери”.
З 1995 р. почала адвокатську діяльність.
Приймала участь у резонансних справах, представляла інтереси
у судах відомих політиків та громадських діячів.
Має нагороди, експерт в галузі цивільного права.

Більшість адвокатів, які практикують у кримінальному процесі, вже зіткнулися з проблемами участі у судових засіданнях у карантинному режимі. Однак обмежувальні заходи не можуть створювати проблеми для реалізації права на захист.
Такі обмеження є адміністративними заходами, а за національною системою права норми адміністративного права не конкурують із нормами кримінального процесу та законодавства про адвокатуру. Більше того, адміністративні норми не можуть створювати перешкоди для реалізації прав і обов’язків учасників кримінального процесу. Однак інколи (і, на жаль, в останній час все частіше) у вітчизняному правосудді права рука не знає, що робить ліва…

Зокрема, закон № 540-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" (законопроект № 3275), Верховна Рада прийняла 30 березня. Зміни торкнулись лише організації роботи суду.
Що саме передбачають оновлені кодекси, пояснив Верховний Суд. Про це йдеться на порталі «Судова влада України». Чудовий аналіз у посиланні нижче.
https://jurliga.ligazakon.net/ua/news/194301_onovleno-protsesualn-kodeksi-v-chastin-osoblivostey-rozglyadu-sprav-pd-chas-karantinu
Однак практикуючому адвокату неможливо не помітити, що у країні існує нормотворчий колапс, бо приймаються закони, виконання яких неможливо забезпечити технічно. Влада стверджує, що вона «має право на помилку», однак внаслідок таких помилок громадяни втрачають право на захист.

Зокрема, це стосується проведення процесуальних дії у режимі відеоконференції. Здавалось би…
Варто зазначити, що проведення судового засідання у такому режимі у кримінальному процесі не зазнало жодних змін. Незважаючи на це, у ситуації із обмеженням транспортного сполучення право на захист особи не завжди може бути реалізовано. Суди виконують рекомендації Ради суддів України, які іноді підміняють собою закон.
Ось, наприклад, випадок у моїй справі, коли я, здійснюючи захист клієнта, що утримується під вартою у Миколаєві, територіально знаходжусь у місті Києві. Отже, отримую на електронну пошту клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Статус правової держави пов'язаний із створенням необхідних передумов для збереження прав людини, і тут, як кажуть, слідкуємо за руками…

Транспортне сполучення між Києвом та Миколаєвом відсутнє, а тому у захисника немає іншого варіанту, аніж прийняти участь у справі в онлайн режимі. Тому, під гучні верески прокурора про необхідність термінового залучення адвоката системи БПД (знайшли собі запобіжник) внаслідок неможливості (sic!) прибуття адвоката за угодою, бо, бачите, усе пропало, заявляю клопотання про відеоконференцію та фіксую порушення права на захист та наступних прав та гарантій, які повинні бути забезпечені за будь-яких умов:

1. Адвокат системи БПД залучається за приписами ст. 49 КПК у виключних випадках. Такі випадки не підлягають довільному тлумаченню. Стаття ж 53 КПК відсилає до ст. 49 КПК щодо порядку, та на окрему процесуальну дію допускає залучення адвоката, якщо адвокат за угодою не може прибути до суду. Однак при цьому можливість прибути повинна бути забезпечена державою, а у випадку із карантинними обмеженнями така неможливість компенсується правом участі у режимі відеоконференції.

2. Підозрюваний/обвинувачений на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування (п.3 ч.3 ст. 42 КПК). Тобто, у режимі відеоконференції суд повинен забезпечити конфіденційне спілкування адвоката та клієнта за будь-яких умов.

3. Професійне право захисника на доступ та умови для конфіденційного побачення – ст. 46 ч.5 КПК.

4. Порядок проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження врегульований ст. 336 КПК. При цьому рішення про проведення відеоконференції суд повинен ухвалити та проголосити (ст. 27 КПК). Ухвала може бути постановлена під час судового розгляду. Частину третю цієї статті цитую повністю: «Застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов’язки, передбачені цим Кодексом.» Тобто, зміст даної статті передбачає, що саме на суд покладено обов’язок у забезпеченні прав та виконанні процесуальних обов’язків учасниками процесу. При цьому, якість відео зв’язку не дозволяє такі права реалізувати. Зокрема:

— подавати письмові клопотання,
— зрозуміти позиції інших учасників процесу, у тому числі і суду, якщо зв'язок поганий,
— надати докази,
— просити про технічну перерву для узгодження позиції із клієнтом, який знаходиться під вартою.
— тощо.

5. Отримання завчасного повідомлення про місце та час проведення відеоконференції .
Це, власне, і є забезпечення права на захист, враховуючи те, що саме секретар суду, який проводить засідання дистанційно з учасником, який не може прибути для участі у судове провадження очно, зобов’язаний забезпечити виконання вимог процесуального закону у частині належного процесуального виклику та процесуального повідомлення.

6. Секретар судового засідання суду, у якому відбувається дистанційне провадження, є безпосереднім учасником процесу, його особа повинна бути встановлена та забезпечено право на заявлення йому відводу. Частина 4 ст. 336 КПК покладає на суд обов’язок забезпечення секретарем судового засідання або розпорядником у суді, який приводить судове засідання дистанційно.
Зокрема, КПК відносить секретаря та розпорядника до учасників судового процесу (ч.1 п. 25 ст. 3 КПК).
За вказаних прямих приписів закону, суд зобов’язаний встановити особу секретаря судового засідання для реалізації права заявлення йому відводу (ст. 73, 74, 79 КПК). Також саме на секретаря чи судового розпорядника покладається обов’язок повідомлення учасників процесу про дату, час та місце проведення судового розгляду у режимі відеоконференції (ст. 73 КПК).

7. Забезпечення права на подання доказів та ознайомлення із доказами, які подають у залі судового засідання присутні учасники.

Питання у тому, що порушення професійних прав адвокатів, пов’язаних із карантинними обмеженнями, можна перераховувати без кінця і краю. У цьому контексті пригадується старий анекдот: рядовий Петров, чому ви не стріляли? –у мене на це було 16 причин. Перша – у мене закінчились патрони…

Але, попри все це, держава, яка обмежує адміністративні права адвоката, не вправі обмежити його процесуальні та професійні справа, бо таке обмеження буде знаходитися у прямому причинно-наслідковому зв’язку з подальшим порушенням прав людини, що є недопустимим.

Тому кожен випадок обмеження адвоката у процесуальних правах повинен бути попереджений зверненням у судовому засіданні з відповідними заявами, клопотаннями та запереченнями, або ж описаний і оскаржений у апеляційній чи касаційній скарзі.
Зокрема, пропонується у клопотанні до суду про проведення судового розгляду у режимі відеоконференції одразу зазначати наступні вимоги:

1. Направляти усі документи та процесуальні повідомлення у кримінальному провадженні на електронну адресу адвоката завчасно із дотриманням розумних строків.
2. Забезпечити технічну можливість для конфіденційних переговорів адвоката і клієнта перед початком процесуальної дії.
3. Забезпечити технічну можливість подання у процесі судового розгляду письмових заяв чи клопотань.

Аналогічно і з правом на участь та надання правничої допомоги клієнту на досудовому розслідування у режимі відеоконференції (ст.232 КПК). Частина 1 п.1 вказаної статті може віднести карантин до поважних причин, за яких особа не може прибути на слідчу чи процесуальну дію. Переконана: не слід погоджуватись із тим, що держава не забезпечила технічну можливість реалізації прийнятих законів, потрібно ставити представників влади перед фактами допущених ними порушень. Тоді, можливо, кожен буде відповідати за те, що він вчиняє. Бо правосуддя у нас дедалі гірше виконує свої функції, однак і ми, адвокати, є вимушеними учасниками цього безладу, а єдиний інструмент боротьби із ним – закон. Тому необхідно використовувати його у повну силу.