Вища школа адвокатури НААУ
Курси з підвищення кваліфікації адвокатів
Telegram
0 800 300 282
дзвінок безкоштовний
Новини
20.09.2022

Заборона провокації злочину: практика Верховного Суду. Частина 1. Провокація в «білокомірцевих злочинах»

Олексій Гура, лектор Вищої школи адвокатури НААУ, член Національної асоціації адвокатів України

Цей допис є логічним продовженням дослідження інституту провокації злочину, яке розпочалось з огляду ТОП-20 рішень ЄСПЛ, найбільш цитованих у ЄДРСР. https://www.hsa.org.ua/blog/zaborona-provokatsiyi-zlochynu-yevropejskyj-poglyad-top-20-rishen-yespl-tsytovanyh-v-yedrsr-2/

У рамках дослідження було проаналізовано близько півтисячі судових рішень ВС за період з  моменту початку його роботи по липень 2022 року. Перші постанови ВС, що включають висновки з питання провокації злочину, датовано у ЄДРСР лютим 2018 року.

З аналізу досліджуваного матеріалу, вбачається, що кримінальні провадження, де піднімається питання провокації злочину, умовно, можна поділити на три групи:

1) провадження у справах про «білокомірцеві злочини» (ст. 190, 191, 368, 368-4, 369, 369-2 ККУ);

2) провадження в справах про незаконний обіг наркотиків (ст. 307, 305, 315 ККУ);

3) провадження в інших категоріях справ (ст. 115, 146, 149, 359, 332 ККУ).

Ця, перша частина дослідження, включає в себе 36 найбільш цікавих (на  думку автора) рішень ВС у справах про «білокомірцеві злочини», в яких найвища судова інстанція України підіймає питання провокації злочину.  Зауважу, що найбільш активне формування практики з питання провокації, відбувалось у першій та другій групі (білокомірцеві злочини та справи про незаконний обіг наркотиків), тому, частина з важливих висновків ВС у питаннях провокації вперше зроблена у одній групі, частина в іншій.

Щодо мети цього допису.

Головною метою дослідження є формування у читача цілісного та хронологічно послідовного уявлення про те, як ВС послідовно імплементовував практику ЄСПЛ  на тему провокації злочину, у національну судову практику, а також, те, як змінювались та вдосконалювались підходи ВС до питання провокації злочину від часу створення суду до сьогодні.

Окрім зазначеного, допис покликаний стати своєрідним посібником з практики застосування інституту провокації злочину.

Щодо методу викладення матеріалу.

Уже традиційно, усі рішення викладено у хронологічній послідовності, починаючи від найстарішого до найновішого. Такий спосіб викладення покликаний бажанням дослідити динамічну практику ВС в  питаннях провокації злочину та її ознак.

Для зручності читача, в описі кожного кейсу буде наведено короткі теги, що дозволять орієнтуватись, чому присвячено той чи інший кейс, а сам опис буде містити зазначення статей Кримінального кодексу України, за які було інкриміновано обвинуваченим.

Щоб не повторюватись в описі кожного кейсу цього допису, з описом статті Кримінального кодексу України, зазначимо, що ця частина дослідження присвячена наслідкам провокації у таких кримінальних правопорушеннях:

1) Стаття 190. Шахрайство;

2) Стаття 191. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем;

3) Стаття 368. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою;

4) Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги;

5) Стаття 369. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі;

6) Стаття 369-2. Зловживання впливом.

Окремі застереження та пояснення.

Окремо зауважу, цей допис, в першу чергу, розрахований на читача, який вже знайомий з першою частиною дослідження, присвяченій практиці ЄСПЛ, де ми вже визначились зі змістом терміну «провокація злочину», з’ясували, що таке матеріальний і процесуальний тест на провокацію. Саме через наведені особливості, у цій статті ми не будемо зупинятись на визначенні так би мовити, «базових» понять, притаманних провокації.

Протягом допису мною будуть використовуватись такі терміни як таємний агент, заявник, конфідент, викривач. Всі вони позначають особу, що співпрацює з правоохоронними органами, з метою викриття інших осіб, що вимагають неправомірну вигоду.

Щодо обсягу цитування рішень ВС, зазначу, що вони цитуються у формі витягів з них, із вилученням розгалужених посилань на практику ЄСПЛ. Така форма цитування, передбачає уникнення багаторазових повторів численних цитат рішень ЄСПЛ та  покликана зменшити навантаження на читача.

 

1) Постанова ВС від 06.03.2018 р. – Справа № 727/6661/15-к

http://reyestr.court.gov.ua/Review/72670494

Кримінальні правопорушення: ч. 3 ст. 369-2 ККУ; ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 ККУ; ч. 1 ст. 190 ККУ.

#ініціативність_обвинуваченого

Перше рішення ВС, на скільки мені вдалось встановити, де суд співставляв обставини конкретної справи та обставини рішень ЄСПЛ. Також, було вперше згадано змістовний та процесуальний критерії провокації, сформовані ЄСПЛ у «Лагутін та інші проти Росії». Суд вертає увагу на ту обставину, що саме обвинувачений був ініціатором зустрічі, що виключає його доводи про провокацію.

Доводи касаційної скарги захисту: У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на незаконність судових рішень, вказує, що докази здобуті під час досудового слідства, сфальсифіковані працівниками правоохоронних органів і є недопустимими, оскільки його підбурювали до скоєння зазначених злочинів, тобто мало місце штучне створення доказів у кримінальному провадженні та провокація злочину. При цьому посилається на рішення ЄСПЛ та зазначає, що не мав умислу на скоєння злочинів. До того ж мотивувальна частина касаційної скарги містить ряд наведених рішень ЄСПЛ, на які засуджений посилається та які вважає прийнятними щодо порушення судом його конституційного права, а саме принципу презумції невинуватості.

Висновки ВС: Доводи про провокацію не знайшли свого підтвердження з огляду на наступне. Як убачається з  перевірених записів розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_3, ініціатором протизаконних дій був саме ОСОБА_1, оскільки він першим приїхав на пилораму та повідомив, що використовуючи зв’язки в ОДА, сприятиме у виписуванні лісу для підприємницької діяльності ОСОБА_3, тобто ОСОБА_1 добровільно, без всякого примусу вчиняв кримінальні правопорушення. Крім того матеріалами НСРД достовірно підтверджено, що саме ОСОБА_1 вказав  ОСОБА_3 на необхідність надання неправомірної вигоди за виписування 500 кубів лісу в сумі 35 000 грн.

Із наведеного вбачається, що в матеріалах кримінального  провадження відсутні ознаки притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_1, а в суду наявні всі можливості перевірити такі твердження засудженого, що і стало предметом перегляду у суді апеляційної інстанції.

При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність  у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу .

А посилання засудженого на порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод та посилання на рішення ЄСПЛ «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де кастро проти Португалії», зміст яких зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано» не є прийнятними до застосування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки у справі «Худобін проти Російської Федерації» спокусившись на гроші, заявник прийняв пропозицію співробітників міліції, які працювали під прикриттям, та продав їм героїн, скоївши злочин у сфері обороту наркотичних речовин, тобто в такому випадку встановлена провокація злочину. Тобто, такі висновки ЄСПЛ у зазначеній справі не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що він є потерпілим у вказаному кримінальному провадженні, і що йому нав’язали та змоделювали протизаконну поведінку.

Тобто доводи касаційної скарги про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції, а посилання на рішення ЄСПЛ не є належними у зазначеному кримінальному провадженні.

 

2) Постанова ВС від 24.04.2018 р. – Справа № 462/5338/14-к

 http://reyestr.court.gov.ua/Review/74440190

Кримінальне правопорушення: ч. 1ст. 368  ККУ.

#одного_згадування_про_відсутність_провокації_в_постанові_на_контроль_МАЛО

У вказаному кейсі ВС наголосив, що одного зазначення в постанові про проведення спеціального слідчого експерименту прокурором того, що ним перевірено матеріали досудового розслідування, і ознак провокації злочину не виявлено недостатньо. Суд, що розглядає справу, має сам перевірити матеріали провадження і надити свої обґрунтовані висновки.

Доводи касаційної скарги захисту: На думку сторони захисту, обставини справи свідчать про провокативний характер дій ОСОБА_4, а досудове розслідування у справі проведено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого здобуті докази є неналежними та недопустимими.

Висновки ВС: Як убачається з матеріалів провадження, в своїх апеляційних скаргах засуджена та захисник Я…н. серед інших доводів також зазначали про умисне провокування злочину з боку правоохоронних органів та недопустимість доказів здобутих при проведенні негласних слідчих дій, які були покладені районним судом в основу вироку.

Ці доводи суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і мотивованої відповіді у своєму рішенні на них не надав.

Зокрема, спростовуючи доводи сторони захисту про провокацію злочину апеляційний суд у своєму рішенні лише зазначив, що вказані обставини були перевірені прокурором, оскільки із тексту постанови останнього від 1 липня  2014 року про проведення спеціального слідчого експерименту вбачається, що у справі проводилась перевірка матеріалів досудового розслідування і ознак провокації вчинення злочину ним не виявлено.

Разом із цим, правильність цих висновків прокурора суд апеляційної інстанції не перевірив і будь-яких обґрунтувань на їх підтвердження в ухвалі не навів. 

 

3) Постанова ВС від 07.06.2018 р. – Справа №1622/16159/2012

http://reyestr.court.gov.ua/Review/74630424

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 ККУ

#Неподання_заяви_про_злочин_свідчить_на_користь_провокації

У цьому кейсі, ВС залишив у силі виправдувальний  вирок суду першої та апеляційної інстанції та погодився з тим, що мала місце провокація. Доведення факту неподання заяви про вчинення злочину особисто заявником, свідчить на користь провокації.

Висновки ВС: Проаналізувавши та дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд вирішив, що з боку працівників міліції мав факт підбурювання ОСОБА_2 до вчинення злочину, оскільки ініціатива з проведення відповідних дій виходила саме від заявника та правоохоронних органів. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини, отримані шляхом провокації докази не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6  Конвенції про захист прав людини та основних свобод у зв’язку з порушенням принципу справедливості. 

Цікавим є обставини та мотиви викладені у вироку першої інстанції: http://reyestr.court.gov.ua/Review/57706192 Так, для підтвердження провокації, стороною захисту було проведено експертизу підпису заявника (особи, що заявила про злочин) у журналі обліку відвідувачів та запрошених в адмінбудівлю правоохоронного органу, якою встановлено, що підпис у журналі виконано не заявником, що свідчить про те, що ним заява про вчинення злочину не подавалась.

Мотиви суду першої інстанції: «Судом встановлено, що запис у журналі обліку відвідувачів та запрошених в адмінбудівлю УБОЗу ГУ МВС України в Харківській області за 22.06.2012 від імені ОСОБА_9 виконано не цією особою.

  Згідно висновку почеркознавчої експертизи №604 від 03.08.2015 року рукописний текст від імені ОСОБА_14: «Претензій немає» у журналі обліку відвідувачів та запрошених в адмінбудівлю УБОЗу ГУ МВС України в Харківській області на а.с. 190 в графі №8 «наявність чи відсутність претензій до працівників міліції» виконано не ОСОБА_9, а іншою особою.

     Підпис від імені ОСОБА_9 в журналі обліку відвідувачів та запрошених в адмінбудівлю УБОЗу ГУ МВС України в Харківській області на а.с.190 в графі №9 «особистий підпис відвідувача» виконано не ОСОБА_9, а іншою особою. .( т.4 а.с.211-222 )».

 

4) Постанова ВС від 19.06.2018 р. – Справа № 727/5252/15-к

http://reyestr.court.gov.ua/Review/74895631

Кримінальні правопорушення: ч. 1 ст. 190 ККУ, ч. 4 ст. 27 – ч. 2 ст. 15 – ч. 3 ст. 369 ККУ

#використання_доказів_визнаних_недопустимими_за_провокацією

ВС зробив наступний важливий висновок, що якщо докази, що доводили один з інкримінованих злочинів (ч. 4 ст. 27 – ч. 2 ст. 15 – ч. 3 ст. 369 КК) визнані судом недопустимими через провокацію, то вони не можуть бути визнані допустимими для цілей доказування іншого інкримінованого злочину (ст. 190 КК).

Доводи касаційної скарги: Свої вимоги засуджений мотивує тим, що висновок апеляційного суду щодо його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину за ч. 1 ст. 190 КК України ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих внаслідок провокації злочину з боку потерпілої, а також суперечливих показаннях свідків.

Висновки ВС: Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, письмові докази, та дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 – ч. 2 ст. 15 – ч. 3 ст. 369 КК України, та не довела його винуватості поза розумним сумнівом.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення скаргу прокурора та вирок суду першої інстанції – без змін в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 27,  ч. 2 ст. 15,  ч. 3 ст. 369  КК України, вказав на відсутність прямого умислу у останнього на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, погодився з висновком суду про недопустимість доказів сторони обвинувачення та наявність ознак провокації в діях працівників правоохоронного органу та потерпілої.

Натомість, ухвалюючи рішення про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КПК України, суд апеляційної інстанції аргументував свої висновки тими ж доказами, які були визнані недопустимими для обвинувачення за ч. 4 ст. 27 – ч. 2 ст. 15 – ч. 3 ст. 369 КК України.

Тобто, апеляційний суд припустився суперечностей у формулюванні своїх висновків, визнавши одні й ті самі докази недопустимими для обвинувачення за ч. 4 ст. 27 – ч. 2 ст. 15 – ч. 3 ст. 369  КК України та допустимими для обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України.

Також, суд апеляційної інстанції, формулюючи визнане доведеним обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України, зазначив про те, що ОСОБА_3 вчинив шахрайство, ввівши в оману ОСОБА_5 (щодо якої у своїй ухвалі підтвердив правомірність висновку про провокативний характер її дій), та заволодівши належними їй грошима в розмірі 2 000 доларів США.

 

5) Постанова ВС від 19.06.2018 р. – Справа № 724/179/17

http://reyestr.court.gov.ua/Review/74927360

Кримінальні правопорушення: ч. 1 ст. 368 КК, ч. 2 ст. 191 КК, ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 366 КК.

#принцип_ безпосередності  #провокація

Кейс у якому ВС зробив висновок, що якщо у суду є підстави вважати, що матеріали КП містять ознаки провокації, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження доказів і лише після цього робити висновок щодо наявності (відсутності) провокації.

У подальшому, ВС ще неодноразово буде посилатись на подібну помилку судів першої та апеляційної інстанції, а саме не дослідження доказів безпосередньо. (справа №520/14112/14-к, постанова від 12.07.2020 р.)

Доводи касаційної скарги прокурора: На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), не досліджуючи безпосередньо доказів, дав їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції та дійшов безпідставного висновку про провокацію.

Висновки ВС: В апеляційній скарзі сторона захисту клопотала про дослідження певних доказів, які, на думку захисника, доводили провокацію та підбурювання з боку слідчих органів ОСОБА_1 до вчинення злочину, і це клопотання було задоволено.

Проте апеляційний суд, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням показань свідка ОСОБА_5, дійшов висновку, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація ОСОБА_1 до вчинення ним злочину, а тому всі отримані докази є недопустимими та неналежними.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб’єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення. 

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення….

 

6) Постанова ВС від 11.07.2018 р. – Справа №336/4522/15-к

http://reyestr.court.gov.ua/Review/75345784

Кримінальне правопорушення: ч. 1 ст. 368 КК.

#попередня_злочинна_діяльність_як_підстава_для_початку_НСРД

Вказана постанова ВС показова не скільки сама по собі, бо нею залишено в силі вирок першої інстанції та ухвалу апеляційної, а доводи сторони захисту щодо провокації визнано такими, що не знайшли підтвердженя, цікавість становить окрема думка судді А.П. Бущенка – http://reyestr.court.gov.ua/Review/75424564

У окремій думці, фактично, проаналізовано обставини конкретного провадження які оцінені у сукупності  та з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, а також практики ЄСПЛ. Зокрема, звертається у вага на те, що для здійснення НСРД має бути встановлено, що існувала об’єктивна підозра, що особа  займається злочинною діяльністю. Окрім того, наголошується на необхідності ретельного аналізу поведінки таємного агента на предмет пасивності (зокрема, аналіз розмов). 

Деякі витяги з окремої думки:  «…. ЄСПЛ зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти – чи то співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, але справляють такий вплив на особу, щоб спонукати її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред’явлення обвинувачення…»,

…. Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним» слід дослідити (1) причини, які стали підставою для негласної операції та (2) поведінку органів влади при її проведення.

  1. Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об’єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину.[3] Будь-яка попередня інформація про існуючий злочинний намір має давати можливість її перевірити[4] і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.[5]
  2. ЄСПЛ вважав, що не можна вважати пасивною поведінку органів влади, коли ініціатива у контакті з підозрюваною особою виходить від агента чи агентів, коли поновлюється пропозиція після первинної відмови, коли наполегливо спокушають на вчинення злочину.[6]
  3. З критерієм об’єктивної підозри тісно пов’язане питання щодо моменту, коли органи влади розпочали негласну операцію, тобто чи агенти лише «приєдналися» до злочинних дій або підштовхнули до них.[7]…

…Не менш важливим є те, що обвинуваченням не було представлено до суду жодних – підкреслюю, ЖОДНИХ – доказів, які були б здобуті внаслідок щільного спостереження за засудженим протягом більш ніж місяця, які підтвердили б заяву ОСОБА_2 від 12 березня 2015 року або свідчили про іншу злочинні поведінку чи наміри засудженого.

  1. Таким чином, 17 квітня 2015 року у правоохоронних органів не було жодної інформації, яка піддається перевірці, про те, що засуджений планує, готує або вчиняє злочин. Тобто з погляду критерію, згаданого у пункті 13 вище, обставини свідчать на користь провокації злочину з боку правоохоронців….

Я не вважаю, що в контексті подій 17 квітня 2015 року цей «натяк» означав щось інше, ніж пропозицію хабаря. Навряд чи можна очікувати, що пропозиція хабаря звучатиме: «Я пропоную вам отримати від мене неправомірну вигоду за вчинення на мою користь незаконних дій, тобто вчинити злочин, передбачений статтею 368 КК».

  1. Але навіть якщо вважати це натяком, цей натяк був достатньо прозорим і однозначним, і, що важливо, був кілька разів повтореним у різних варіаціях («Давай поедем и правильно вопрос порешаем»).
  2. За цих обставин я вважаю, що у цій справі була достатньо наполеглива пропозиція хабаря, висловлена особою, що діяла за інструкціями правоохоронців, і ця пропозиція не була викликана будь-якою попередньою поведінкою засудженого…»

 

7) Постанова ВС від 12.12.2018 р. – Справа № 265/808/15-к

http://reyestr.court.gov.ua/Review/78680667

Кримінальне правопорушення: ч. 1, 3 ст. 368 КК.

#продовження_злочинної_діяльності_під_контролем=провокація

 

Повторний контроль за вчиненням злочину після вже здійсненого одного епізоду конролю, свідчить на користь провокації.

Виправдувальний вирок 1 і 2 інстанції по ч. 1, 3 ст. 368 КК залишений в силі ВС.

Висновки ВС: Виходячи з наведеного та з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_1 свідчить, зокрема, той факт, що провівши 27 листопада 2014 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо- відео- контролю за особою за участю ОСОБА_2, слідчі не провели заходів на припинення злочинної діяльності ОСОБА_1, а навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участі того ж самого ОСОБА_2 із залученням ОСОБА_3, тобто не обмежились пасивним розслідуванням, а продовжили підбурювати ОСОБА_1 та навмисними діями ОСОБА_3 та ОСОБА_2 спровокували особу на вчинення більш тяжкого злочину.

За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду, відповідно до якого у суду першої інстанції обґрунтовано не виникло сумнівів, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3, знаходячись під контролем правоохоронних органів, діяли за їхніми вказівками, що з боку правоохоронних органів мало місце підбурювання, тобто вони діяли активно з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливаючи на ОСОБА_1 та схиляючи його до вчинення злочину.

 

8) Постанова ВС від 30.08.2018 р. – Справа № 414/596/15-к

http://reyestr.court.gov.ua/Review/76262567

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК

#Якщо_є_ЄРДР_за_370_КК_треба_перевірити_результати

Кейс цікавий наступним висновком ВС, якщо існувало кримінальне провадження щодо правоохоронців за ст. 370 КК (Провокація підкупу) України то в рамках перевірки доводів обвинуваченого про провокацію, інформація про провадження за ст. 370 КК України, має бути перевірена судом і має бути з’ясовано результати провадження за ст. 370 КК України щодо правоохоронців.  Аналогічний висновок, щодо обов’язковості перевірки результатів досудового розслідування за ст. 370 КК ВС зробить і у більш пізніх постановах від 06.08.2019 (справа №750/9497/17) та від 08.06.2022 р. (справа № 688/2697/18)

Доводи касаційної скарги прокурора: Звертає увагу на те, що за результатами розслідування кримінального провадження за фактом провокації підкупу за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 370 КК України, у діях правоохоронців не встановлено ознак злочину.

Висновки ВС: Також судом належним чином не перевірено і не з’ясовано результатів перевірки в межах розслідування кримінального провадження за фактом провокації      ОСОБА_1 підкупу з боку працівників правоохоронних органів за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 370 КК України, на що вказувала ОСОБА_1.

 

9) Постанова ВС від 22.01.2019 р. – Справа №712/5779/16-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/79445642

Кримінальне правопорушення:  ч. 3 ст. 369 КК.

#оцінка_дій_на_предмет_пасивності

Виправдувальний вирок по ч. 3 ст. 369 КК  першої та апеляційної інстанції залишений в силі ВС.  Судом надано оцінку діям правоохоронців та таємного агента та визначено чи були їх дії «переважно пасивними».

Висновки ВС:  «Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів – на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення, а також доводів про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування….

….При цьому, надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, суд правильно визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки вони не спростовують доводів захисту, в тому числі про вчинення виправданим відповідних дій внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування.

Так, згідно зі ст. 271 КПК спеціальний слідчий експеримент є одним із видів контролю за вчиненням злочину. Для використання результатів цієї процесуальної дії в якості доказу повинна бути дотримана визначена процесуальним законом процедура.

Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів                       з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах  «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року…..

…Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 369 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування. З огляду на це, а також враховуючи, що з дня звернення ОСОБА_3 з заявою про злочин до моменту передання йому за версією слідства ОСОБА_2 грошових коштів в якості неправомірної вигоди минув тривалий час (близько місяця), протягом якого мали місце неодноразові зустрічі та спілкування між ОСОБА_3 і ОСОБА_2, тому доводи щодо провокації злочину правильно не були визнані явно безпідставними та підлягали перевірці.

Разом із тим, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений                                    у ст. 92 КПК обов’язок доказування, жодних даних на спростування таких доводів сторони захисту прокурором не надано. Навпаки, з досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які під час прийняття судом рішення по суті були недопустимими в якості доказів, вбачається, що з боку ОСОБА_3 мали місце неодноразові нагадування про необхідність передачі йому неправомірної вигоди за прийняття рішення про закриття кримінального провадження та спонукання ОСОБА_2 це зробити.

При цьому протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26 березня 2016 року містить лише узагальнені висновки відповідальної особи щодо наслідків проведення вказаної слідчої дії, проте самого процесу передання ОСОБА_2 грошових коштів ОСОБА_3 цей протокол не відображає. Оглядом місця події від 21 березня 2016 року встановлено наявність у ОСОБА_3 грошових коштів у розмірі 10 000 грн., які зі слів останнього йому були вручені ОСОБА_2 в якості неправомірної вигоди.  Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, котрі були залучені до участі у проведенні огляду місця події в якості понятих, лише підтвердили викладені у протоколі вказаної слідчої дії обставини.

Тобто, надані стороною обвинувачення та визнані допустимими судом докази, не містять жодної інформації на підтвердження того, що при здійсненні заходів контролю за вчиненням злочину органи досудового розслідування діяли в межах принципу «пасивного розслідування», не спонукаючи ОСОБА_2 до         злочинних дій.

За таких обставин, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості й достатності, тлумачачи всі сумніви, в тому числі й щодо провокації злочину, на користь обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_2 у висунутому йому обвинуваченні поза розумним сумнівом.

По суті прийнятого рішення вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

 

10) Постанова ВС від 31.01.2019 р. – Справа № 368/556/16-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/79616458

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК України

#штатний_заявник_свідчить_на_користь_провокації

ВС вперше надав оцінку такому явищу як «штатний заявник», тобто заявник у кримінальних провадженнях який неодноразово звертався з заявами про вчинення злочину за подібних обставин. Хоча факт подання заяви про злочин «штатним заявником» не став визначальним для встановлення провокації, проте беззаперечно враховується на користь доведення провокації.

Схожих висновків про роль «штатного заявника» зроблено у справах: № 487/2403/18 (від 05.02.2020 р.), №750/2942/18 (від 17.06.2020 р.)

Висновки ВС:  ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст. 6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд («Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року; «Худобін проти Росії» 2006-XII; «Ванян проти Росії» від15 грудня 2005 року; «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, котрі діють за їх дорученням, не обмежують своїх дій лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб’єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об’єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

За наявності будь-якої попередньої інформації про існуючий злочинний намір має бути можливість її перевірити («Ванян проти Росії» від 15 грудня 2005 року, «Худобін проти Росії»2006-XII), і органи влади повинні бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Колегія суддів вважає, що місцевий суд, ретельно проаналізувавши обставини справи стосовно вчинення злочину, в якому обвинувачувався ОСОБА_2, належним чином дослідивши питання ймовірного вчинення провокації свідком ОСОБА_3, дійшов правильного висновку, що останній діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу, який створив усі умови для вчинення злочину, а також, що розслідування злочинної діяльності ОСОБА_2 не було здійснено «у переважно пасивній манері», оскільки ініціатива спілкування походила від особи, яка діяла за згодою та вказівками правоохоронного органу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд у результаті дослідження доказів під час судового розгляду встановив, що саме свідок ОСОБА_3 ініціював контакти з обвинуваченим – телефонні розмови, зустрічі, передачу коштів ОСОБА_2, тобто дії ОСОБА_3 були спрямовані на підбурювання вчинення злочину.

З огляду на дані про особу ОСОБА_2, котрий до кримінальної відповідальності притягується вперше, а також на встановлені судом обставини, які свідчать про те, що за заявами ОСОБА_3 та діями, аналогічними тим, що були предметом розгляду в цьому кримінальному провадженні, було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення стосовно інших осіб за ч. 3 ст. 368 КК України, де ОСОБА_3 фігурує в якості свідка, колегія суддів вважає висновок місцевого суду про те, що з боку ОСОБА_3, який діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу, мала місце провокація злочину, правильним і належним чином обґрунтованим у судовому рішенні.

 

11) Постанова ВС від 12.02.2019 р. – Справа № 522/2256/13-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/79957655

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК.

#заява_раніше_першої_зустрічі_провокація

ВС виділив ще одну ознаку провокації: подання заявником заяви до правоохоронного органу з приводу вимагання неправомірної вигоди, до факту такого вимагання, свідчать на користь провокації. Судам належить з’ясовувати фактичні обставини і перевіряти, чи були підґрунтя для  звернення заявників до посадових осіб, на яких він потім вказав як на осіб, що вимагають неправомірну вигоду.

Схожих висновків ВС дійшов і у постанові від 03.03.2020 р. по справі №750/9855/16-к  (https://reyestr.court.gov.ua/Review/88401704)  відзначивши про наявність провокації, проаналізувавши дії заявників та встановивши, що вони не мали реальної підстави (необхідності) для звернення до осіб на яких потім вказали як на  тих, що вимагають неправомірну вигоду.

Висновки ВС: Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_6, суд навів переконливі мотиви, з яких визнав їх сумнівними, зазначивши, що ОСОБА_6, не маючи розмови з ОСОБА_1 з приводу умов розмитнення вантажу, не маючи на вказаному митному посту товару для розмитнення та не надавши ще до митного поста попереднього замовлення на оформлення вантажу, звернувся із заявою без зазначення дати її складання до УОР департаменту ДСБЕЗ МВС України про вимагання хабаря керівництвом митного поста. При цьому на першу зустріч із раніше незнайомим ОСОБА_1 ОСОБА_6 йшов вже із спеціальними оперативно-технічними звуко-, відеозаписуючими пристроями, наданими працівниками міліції.

Таким чином, враховуючи заяви обвинувачених щодо їх підбурювання, наявність об’єктивних сумнівів у відсутності провокації злочину, зокрема у зв’язку з проведенням оперативно-розшукових заходів без достатньої правової підстави та відсутністю належних гарантій недопущення зловживань (виявленими порушеннями встановленого законом порядку їх проведення та процесуального оформлення), суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано визнали показання свідка ОСОБА_6 такими, що не можуть підтверджувати винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у пред’явленому їм обвинуваченні.

 

12) Постанова ВС від 14.02.2019 р. – Справа №487/8165/15-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/79957340

Кримінальне правопорушення:  ч. 1 ст. 368 КК.

#доводи_захисту_про_провокацію_мають_перевірятись_не_формально_а_по_суті

Кейс, де ВС вкотре наголосив на тому, що доводи сторони захисту про провокацію мають бути ретельно перевірені судами при розгляді справи.

Висновки ВС: Зокрема, захисник та обвинувачений ОСОБА_1 в суді першої інстанції вказували на провокацію з боку правоохоронних органів, у ході якої ОСОБА_3 підкинув ОСОБА_1 на стіл грошові кошти, які потім працівники правоохоронних органів вилучили під час обшуку, та неможливість перевірити такі твердження внаслідок ненадання стороною обвинувачення до суду відеозапису, який проводився під час обшуку, та невідкриттям його стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.

Проте, апеляційний суд підійшов до перевірки цього доводу формально, обмежившись тим, що судом не встановлено жодних активних дій ОСОБА_3 з підбурювання, провокації ОСОБА_1 до отримання хабара.

 

13) Постанова ВС від 28.02.2019 р. – Справа №154/2906/15

https://reyestr.court.gov.ua/Review/80304883

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК.

#відсутність_реальної_ситуації_свідчить_на_користь_провокації

У процесі аналізу доводів про провокацію, судом проаналізовано дії заявника на всіх етапах (звернення з заявою, поведінка під час надання неправомірної вигоди, поведінка у суді). Суть справи: надання неправомірної вигоди інспектору митної служби за перевезення вантажу через митний кордон з непроходженням митного контролю та частковим приховуванням обсягу вантажу.

Судом встановлено та проаналізовано наступні обставини: 1) заявник під час судового розгляду неодноразово змінював показання; 2) заявник не зміг пояснити, куди віз вантаж та куди він потім подівся; 3) заявник не зміг пояснити, кому належав транспортний засіб, яким переміщувався вантаж, який у нього номер, модель та колір; 4) заявник не зміг пояснити, чому заяву до СБУ подавав у Києві, а не у області, де перетинав кордон, за адресою його проживання у Києві, яку він назвав, взагалі немає житлового будинку.
5) заявник не зміг назвати, точну суму грошей, які отримав від СБУ, а сума, яку він назвав, не відповідає тій, яка зазначена ним у заяві про злочин.

На підставі аналізу вказаних обставин у сукупності, суд прийшов до висновку про провокацію злочину.

Висновки ВС: … Під час судового розгляду ОСОБА_5 (заявник – прим. авт.), надаючи показання, змінював їх неодноразово. Так, він не зміг підтвердити факту наявності 1500 кг кварцового піску, який нібито перевозив 28 квітня 2015 року, перетинаючи польсько-український кордон через митний пост «Устилуг», куди саме в подальшому подів цей вантаж, не зміг надати суду жодної інформації щодо транспортного засобу «Volkswagen LT35», його кольору, номерних знаків та хто є власником цього автомобіля. Також не зміг пояснити, за яких обставин він зміг перетнути державний кордон без наявності відповідних документів на право керування чужим автомобілем та в який спосіб 28 квітня 2015 року він на цьому автомобілі перевіз через митний пост «Устилуг» 1500 кг будівельної суміші для оздоблення фасадів без оформлення митних декларацій, які повинен був заповнити при перетинанні державного кордону України.

Крім того, ОСОБА_5 стверджував, що заяву про злочин писав саме у м. Луцьку і до м. Києва з метою написання заяви не їздив взагалі. Однак на адвокатський запит від 12 лютого 2016 року № 54/3/ІІІ-27/23 до СБУ у Волинської області повідомлено, що ОСОБА_5 не звертався із жодними заявами до вказаного управління. Надалі цей свідок повідомив, що тривалий час проживав у м. Києві за відповідною адресою та змушений був написати заяву до СБУ. Разом з тим, суд встановив, що ОСОБА_5 у той період у м. Києві за вказаною ним адресою не проживав, а за адвокатським запитом встановлено, що за повідомленою ним суду адресою розташований центр культури, а квартир і житлових приміщень у тому будинку взагалі немає.

Крім того, свідок ОСОБА_5 під час судового розгляду не зміг повідомити суду точної кількості грошових коштів, яку він отримував 14 та 18 травня 2015 року від співробітників СБУ та яку повертав співробітникам СБУ згідно з протоколами огляду та вручення грошових коштів. При цьому постійно плутався у своїх показаннях, називаючи різні суми, та не зміг надати суду інформації щодо точної кількості грошових коштів, які він нібито передав ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Показання свідка ОСОБА_5 щодо сум грошових коштів не відповідають сумі грошових коштів, яку він зазначав у підписаній ним заяві про злочин.

….5.1.4 Наведене вище, інші конкретні обставини провадження, поведінка ОСОБА_5 під час описаних подій та його показання суду, які він змінював неодноразово; наполегливість та ініціативність у встановленні контактів з виправданими за відсутності ініціативи від потенційних підозрюваних, проведення органом досудового розслідування аж ніяк не «пасивного розслідування», непідтвердження того, що до початку операції було достатньо підстав вважати за можливе вчинення злочину, беззаперечно свідчать про провокацію вчинення злочину з боку органу досудового розслідування.

У зв’язку з цим Суд, погоджується із висновком суду першої інстанції щодо вчиненої провокації, яка за описаних ознак відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania)  від 5 лютого 2008 року, «Таранекс проти Латвії» (Taraneks v. Latvia) від 2 грудня 2015 року).

Отже, проаналізувавши оскаржуваний виправдувальний вирок, викладене судом мотивування, та ухвалення саме такого рішення, Суд вважає, що вирок відповідає вимогам закону й не містить упередженості на користь однієї зі сторін судового провадження, про що йдеться в касаційній скарзі.

 

14) Постанова ВС від 26.03.2019 р. – Справа №331/2021/15-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/80889381

Кримінальне правопорушення: ч. 4, 5 ст. 368 КК.

#аналіз_НСРД_як_головний_доказ_наявності/відсутності_пасивного_розслідування

У цій справі ВС проаналізував відео НСРД з контролем за вчинення злочину на предмет оцінки пасивності дій правоохоронного органу та заявника, та визнав дії такими, що становлять провокацію.  Зокрема, суд прийшов до такого висновку, врахувавши наступні обставини: 1) заявник прийшов до службового кабінету обвинуваченого без попередньої домовленості, 2) після відмови у прийнятті неправомірної вигоди, заявник продовжував вмовляти обвинуваченого.

Аналогічного підходу та логіки в оцінці обставин на основі змісту НСРД було дотримано і в справі № 676/7748/14-к де суд врахував на користь провокації те, що заявник (таємний агент) не мав підстав для надання неправомірної вигоди.

Висновки ВС: Обґрунтовуючи рішення про наявність провокації вчинення злочинів, суд зазначив, що зі змісту відеозапису розмови від 10 січня 2014 року між директором МКП «Основаніє» ОСОБА_2 та ОСОБА_4 слідує, що на пропозицію останньої «у меня готов сентябрь» ОСОБА_2 відмовляється від отримання будь-чого та каже «нет», однак ОСОБА_4 продовжує його умовляти, а потім сама дістає згорнуті папери та передає ОСОБА_2

Даючи оцінку даним, зафіксованим у ході аудіо- та відеоконтролю за особою, суд обґрунтовано дійшов висновку, що 10 січня 2014 року ОСОБА_4 без попередньої домовленості прийшла до ОСОБА_2 у його службовий кабінет, де за власною ініціативою запропонувала останньому отримати від неї «обязательства за сентябрь», після відмови ОСОБА_2 схиляла його до вчинення злочину («ну, вы подумайте»), а до одержання згоди почала діставати із сумки згорнуті папери, що у сукупності з іншими доказами, вказаними у вироку, свідчить про провокацію вчинення злочину, якого ОСОБА_2 не мав наміру вчиняти.

Отже, рішення про визнання недопустимим доказом на підставі ч. 3 ст. 271 КПК даних протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 10 січня 2014 року, з відеозаписом до нього є таким, що відповідає встановленим судом обставинам кримінального провадження.

 

15) Постанова ВС від 13.11.2019 р. – Справа № 395/1544/14-к

http://reyestr.court.gov.ua/Review/85743519

Кримінальне правопорушення: ч. 4 ст. 368 КК –

#обґрунтування_провокації_недопустимими_доказами

ВС нагадав, що такі вид НСРД як контроль за вчиненням злочину та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є окремими видами НСРД, результати яких мають оцінюватись окремо. ВС зроблено висновок, що апеляційним судом допущено помилку, коли спочатку визнано протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо- відеоконтролю особи недопустимими доказами (у зв’язку з невідкриттям їх в порядку ст. 290 КПК), а потім використано їх для обґрунтування недопустимості протоколу контролю за вчиненням злочину.

Висновки ВС: Європейський суд з прав людини визнає необхідність для державних органів використовувати спеціальні слідчі методи, зокрема у справах стосовно організованої злочинності і корупції. У зв`язку з цим Суд вирішив, що застосування таких методів, зокрема різних способів проникнення, саме по собі не становить порушення права на справедливий судовий розгляд. Водночас, через ризик породження ними поліцейських провокацій, вкрай важливо обмежити їх використання чіткими рамками (Раманаускас проти Литви [ВП], § 51).

У своєму прецедентному праві з питання провокації злочину Суд розробив критерії для розмежування провокації, яка порушує статтю 6 § 1 Конвенції з допустимою поведінкою у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям. Суд пояснив, що хоча неможливо зменшити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в цьому контексті для того, щоб спростити контрольний список критеріїв, для розгляду Судом скарг про провокацію, розроблено два критерії: матеріальний і процесуальний аспекти щодо підбурення. (Матановіч проти Хорватії, § 122; Раманаускас проти Литви (№ 2), § 55).

Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, котрі розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 § 1 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція провадилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій (Раманаускаспроти Литви [ВП], § 60). У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з`ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» (Лагутін та інші проти Росії, § 119). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу заявника на провокування, були достатньо обґрунтовані (Sandu проти Республіки Молдова, § 38; Чохонелідзе проти Грузії, § 52).

Під час застосування матеріального і процесуального критеріїв на провокування Суд повинен спочатку переконатися в тому, що ситуація, яка розглядається, підпадає prima facie під категорію “випадків провокування”. Якщо Суд переконається в тому, що скарга заявника підлягає розгляду в рамках категорії “випадків підбурювання”, спершу він приступає до оцінювання матеріального критерію на провокацію. Якщо відповідно до матеріального критерію на підбурювання на підставі наявної інформації Суд міг би визнати з достатнім рівнем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника, по суті, пасивно і не підбурювали його або до її вчинення злочину, що, як правило, є достатнім для того, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не викликає питання відповідно до статті 6§1.

Таким чином, оцінюючи доводи касаційної скарги представника потерпілого в частині необгрунтованості висновків суду апеляційної інстанції про наявність провокації з боку органів досудового розслідування Суд виходить з наступного.

У постановленій ухвалі апеляційний суд зазначає, що дійшов висновку про провокацію вчинення злочину з боку органів досудового розслідування за активного сприяння ОСОБА_1 , який був залучений до конфіденційного співробітництва на підставі постанов прокурора від 11.07.2014 року та 01.08.2014 року.

При цьому посилається на досліджені апеляційним судом докази, якими встановлено, що ініціатором телефонних дзвінків та зустрічей з працівниками ДІСГ був виключно ОСОБА_1 , який під фіксацію (НСРД) задавав провокаційні питання стосовно можливості вирішення його питання в інший спосіб ніж виправлення проектної документації.

В той же час, з огляду на визнання самим апеляційним судом недопустимими доказами результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі ухвал слідчого судді, у тому числі протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів, залишається незрозумілим на яких належних та допустимих доказах ґрунтується такий висновок апеляційного суду.

 

16) Постанова ВС від 19.11.2019 р. – Справа № 332/2723/15-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/85836389

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК України

#перевірка_за_кретеріями__ЄСПЛ_обов’зкова

Дуже важливий кейс ВС, де касаційним судом скасовано ухвалу апеляційної інстанції, яка відкинула доводи захисників про наявність провокації, мотивувавши це дослідженими матеріалами НСРД, з яких чітко вбачалось, що обвинувачені виказують особисту зацікавленість в одержанні неправомірної вигоди, погодилися на спосіб та суму отриманих грошових коштів. Скасовуючи ухвалу, ВС зауважив, що суд, надаючи оцінку доводам про провокацію обов’язково має  перевіряти такі доводи за критеріями розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронців за ЄСПЛ.

Висновки ВС: Крім того, апеляційним судом належно не перевірено доводи обвинуваченого ОСОБА_3 та захисників про наявність провокації з боку ОСОБА_4 на вчинення злочину та про фальсифікацію матеріалів провадження.

Визнаючи вказані доводи безпідставними, апеляційний суд мотивував тим, що даними протоколу про результати НСРД, а саме аудіо- та відеоконтролю особи підтверджується зміст розмови між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 і ОСОБА_3 про те, що останні виказують особисту зацікавленість в одержанні неправомірної вигоди, погодилися на спосіб та суму отриманих грошових коштів.

Проте доводи апелянтів не було перевірено за критеріями розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначеними у практиці Європейського суду з прав людини.

 

17) Постанова ВС від 05.02.2020 р. – Справа  №704/913/15-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/87485309

Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369

#провокація_поза_розумним_сумнівом

#заява_про_вимагання_без_конкретних_осіб

ВС залишено в силі висновки судів попередніх інстанцій, якими для доведення наявності/відсутності провокації використано стандарт поза розумним сумнівом та надано оцінку передумовам подання заяви про злочин, реальності ситуації.

Висновки ВС:  Є правильним і висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення у цьому випадку не доведено поза розумним сумнівом відсутності провокації вчинення злочину. Розумний сумнів щодо цього аспекту насамперед зумовлюється тим, що ОСОБА_2 шукав способи уникнення призову на службу, вже будучи раніше визнаним непридатним до неї у мирний час. Суд першої інстанції, критично поставився до його показань щодо незнання цього факту, вбачаючи це вкрай малоймовірним. До того ж ОСОБА_2 у своїй заяві до правоохоронного органу ще до розмови з ОСОБА_1 вказував на факт вимагання у нього працівниками військкомату коштів у розмірі 1000 дол. США за уникнення призову за мобілізацією, тобто він повідомляв про цей факт наперед, не маючи до цього моменту жодних контактів з працівниками Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК.

Таким чином, суд з аналізу фактичних даних встановив, що ініціатива отримати інформацію про можливість вирішення питання щодо уникнення призову за неправомірну вигоду виходила саме від ОСОБА_2 за сприянням ОСОБА_4 . Це вказує на зовнішню спровокованість цієї ситуації, а також на те, що фактично вчинених обвинуваченою дій не було би без свідомого створення обставин щодо нього з боку іншої особи, які діяла під контролем правоохоронних органів. Стосовно цього ЄСПЛ висловлював свою позицію у рішеннях «Романаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року.

 

18) Постанова ВС від 19.02.2020 р. – Справа № 295/7911/18

https://reyestr.court.gov.ua/Review/87826881

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст.  369 КК –

#Тягар_доказування_відсутності_провокації_на_прокуророві

#Відсутність_частини_НСРД_за_певний_ період_може_свідчити_про_провокацію

#Форма_постанвои_про_контроль_за_вчиненням_злочину

1) ВС нагадав, що з моменту подання стороною захисту заяви про провокацію, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

2) Після отримання дозволу на НСРД, у подальшому, до суду не була подана частина його матеріалів, записи на самому початку спілкування таємного агента і обвинуваченого, у справі присутнє повідомлення, що здійснювати НСРД у цей період не було технічної можливості. Сторона захисту посилалась на те, що саме у цей період правоохоронці чинили тиск на обвинуваченого. 

3) Заявником у провадженні був поліцейський, з приводу чого ВС вчергове наголосив, що ця обставина вимагає, зокрема, щоб усі подальші процедури були чіткими, прозорими і передбаченими чинним законодавством, а саме розслідування проводилося пасивно та було б направленим на фіксування доказів.

4) Окремої увагу у цьому кейсі заслуговує обставина, що ВС наголосив на важливості дотримання прокурором вимоги ст. 251 КПК щодо форми та змісту постанови прокурора про проведення НСРД, а також, дотримання вимог ч. 7 ст. 271 КПК, про викладення у постанові про контроль за вчиненням злочину обставин, що свідчать про відсутність провокування особи. У подальшому, питання обов’язковості виконання прокурорами вимог ч. 7 ст. 271 КПК отримає свого розвитку у практиці ВС у злочинах пов’язаних з незаконним обігом наркотиків.

5)  Повертаючи справу на розгляд суду Апеляційної інстанції, ВС зауважив, що оскільки суд касаційної інстанції не у праві досліджувати докази, встановлювати обставини та вирішувати питання достовірності доказів то він не має процесуальної можливості самостійно вирішувати питання щодо наявності (відсутності) провокації.

Висновки ВС:  … Згідно зі ст. 251 КПК постанова слідчого, прокурора про проведення НРСД повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Частиною 7 ст. 271 КПК передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Здійснивши аналіз вказаної постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 2 квітня 2018 року на відповідність вимогам статей 251, 271КПК, колегія суддів дійшла висновку, що вона відповідає цим вимогам, а відсутність у ній відомостей про застосування спеціальних імітаційних засобів не свідчить про її незаконність, оскільки за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено застосування таких засобів у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення….

…..Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації злочину апеляційному суду необхідно звернути увагу на таке: заявником у цьому кримінальному провадженні, згідно з рапортом від 20 березня 2018 року, є поліцейський ОСОБА_3. Ця обставина вимагає, зокрема, щоб усі подальші процедури були чіткими, прозорими і передбаченими чинним законодавством, а саме розслідування проводилося пасивно та було б направленим на фіксування доказів. З матеріалів цього провадження вбачається, що з боку апеляційного суду не надано оцінки тим обставинам, що орган досудового розслідування, після повідомлення про злочин отримав 29 березня 2018 року дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_1 , в тому числі, на втручання у приватне спілкування шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Як указано у вироку, відповідно до повідомлення від 6 лютого 2019 року (а.п.234 т.1) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом контролю телефонних розмов ОСОБА_1 в період з 29 березня 2018 року до 22 квітня 2018 року не проводилося у зв`язку з відсутністю технічних можливостей. Зазначені дані, з урахуванням доводів сторони захисту, не отримали жодної оцінки судів першої та апеляційної інстанцій на предмет їх достовірності. У зв`язку з цим необхідно проаналізувати доводи сторони захисту про те, що у цей період мали місце неодноразові з`єднання телефонного зв`язку між заявником у кримінальному провадженні (поліцейським ОСОБА_3 ) і ОСОБА_1 , в тому числі ініціатором таких телефонних з`єднань був ОСОБА_3. З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення. Суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати обставини та вирішувати питання про достовірність доказів, а тому у даному випадку не має процесуальної можливості самостійно вирішити питання щодо наявності (відсутності) провокації злочину. 

Отже апеляційний суд зазначених в апеляційній скарзі доводів ОСОБА_1 щодо провокації злочину правоохоронними органами належно не перевірив, не надав відповідей на них і, залишаючи скаргу без задоволення, не вказав в ухвалі підстав, з яких визнав її необґрунтованою, та докладних мотивів прийнятого рішення.

 

19) Постанова ВС від 11.03.2020 р. – Справа №149/745/14 

https://reyestr.court.gov.ua/Review/88265263

Кримінальні правопорушення: ч. 2 ст. 368; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364; ч. 2 ст. 382

#Дозвіл_на_НСРД_до_заяви_про_злочин

У цій справі ВС установлює ті ж правила, щодо оцінки провокації, які вже були встановлені ВС в інших справах: 1) закон встановлює обов’язок суду перевірити конкретні доводи сторони захисту про провокацію шляхом дослідження конкретних доказів  за ст. 94 КПК та у сукупності;
2) з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

ВС звертає увагу на таку деталь як, співвідношення дати ухвали про надання дозволу на здійснення оперативно-технічних заходів  та дати подання заяви про вимагання неправомірної вигоди. 

Висновки ВС: …Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення….

…. Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації злочину, апеляційному суду необхідно звернути увагу на те, що ухвала заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2013 року про надання дозволу на здійснення оперативно-технічного заходу винесена до заяви від 16 березня 2013 року, поданої ОСОБА_3, про вимагання ОСОБА_2 неправомірної вигоди….

….  З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення. Суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати обставини та вирішувати питання про достовірність доказів, а тому, у даному випадку, не має процесуальної можливості самостійно вирішити питання щодо наявності (відсутності) провокації злочину. 

 

20) Постанова ВС від 01.04.2020 р. – Справа №537/1079/17  

https://reyestr.court.gov.ua/Review/88667191

Постанова ВС від 02.04.2020 р. – Справа №734/2421/17

https://reyestr.court.gov.ua/Review/88834279

Постанова ВС від 05.05.2020 р. – Справа №754/2623/14-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/89107394

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК України

#оцінка_НСРД_на_предмет_активності_і_обвинуваченого_і_заявника

Три вказані справи поєднані в один кейс, відображають наступну особливість практики ВС, а саме, при заявленні стороною захисту провокації з боку правоохоронних органів, судом аналізується «активність діяльності та наполегливість» не тільки заявника, а й обвинуваченого.

Висновки ВС з справи №1:  …З обставин, підтверджених сукупністю досліджених доказів, а також, показань свідка ОСОБА_2 суд апеляційної інстанції встановив, що свідок дійсно звернувся до ОСОБА_1 з питання оформлення дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території, однак ініціатором надання неправомірної вигоди та визначення її розміру був саме ОСОБА_1 . При цьому колегія суддів звернула увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_1 під час оформлення ОСОБА_2 відповідного дозволу, досить активно та за власної ініціативи сприяв оформленню цього дозволу у скорочені терміни, а в матеріалах кримінального провадження не має об`єктивних даних, про те, що ОСОБА_2 є агентом правоохоронних органів або ж особою, залежною чи підпорядкованою правоохоронцям, та діяв саме за дорученням працівників цих органів. Не наведено таких даних і стороною захисту в ході апеляційного розгляду….

Висновки ВС з справи №2: За наслідками проведеного у справі судового слідства вбачається, що у цьому конкретному випадку відсутнє провокування особи на вчинення злочину, оскільки згідно наданих ОСОБА_2 в судовому засіданні показань,  він дійсно звернувся до ОСОБА_1 з питанням про придбання деревини, однак ініціатива щодо одержання неправомірної вигоди за її відпуск виходила саме від засудженого, чого останній не заперечував. При цьому колегія суддів зважує на те, що при купівлі деревини ОСОБА_1 сприяв в укладенні договору – заповнив товарно-транспортні накладні, провів розрахунок об`єму, дав вказівку її чіпувати, організував транспорт для перевезення, тобто діяв досить активно та з власної ініціативи….

Висновки ВС з справи №3: Так, переглянувши наявні у справі відеозаписи НСРД, апеляційний суд установив, що на них зафіксовано не тільки пропозицію 29 жовтня 2013 року з боку засудженої до ОСОБА_3 заплатити  2500 дол. США за підтримку податковою інспекцією ТОВ «Бур’ян» та неанулювання свідоцтва платника ПДВ, але й міркування ОСОБА_1 про привабливість цього варіанта через значно дорожче (10 000 дол. США) вирішення питання з податковою поліцією. Крім того, як слідує з відеозаписів, 30 жовтня 2013 року в кабінеті ОСОБА_1 накрила блокнотом кошти, покладені на стіл ОСОБА_3 , після чого запевнила потерпілу в подальших позитивних наслідках для товариства, попередивши про необхідність телефонувати в разі виникнення проблем. 

Дослідивши протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_1 , згаданий суд з`ясував, що засуджена неодноразово (8-м разів) телефонувала  ОСОБА_3 .

…  …..Розглянуті в судовому засіданні в ході змагальної процедури докази дали змогу суду переконатися у відсутності провокації злочину, адже за їхнім змістом ОСОБА_1 вчинила активні дії, спрямовані на заволодіння коштів, ініціювала їх передачу та визначила конкретну суму, яку бажала отримати; після покладення на стіл доларів США в обумовленому розмірі не відмовилася від свого наміру, навпаки, запевнила нібито в позитивному вирішенні питання і лише надалі, усвідомивши, що її викрито, намагалася позбутися грошей шляхом викидання через  вікно, тобто приховати свою протиправну діяльність…

 

21) Постанова ВС від 13.05.2020 р. – Справа №758/13354/16-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/89289935

Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 368 КК

#родинні_зв’язки_заявника_з_правоохоронцем_що_проводив_НСРД_на_користь_провокації

Родинні зв’язки особи, яка надавала (передавала) неправомірну вигоду з оперуповноваженим, який проводив НСРД у цьому кримінальному провадженні, може свідчити на користь провокації.

Мотиви касаційної скарги засудженої: …. У касаційній скарзі з доповненням засуджена ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження….

….Так, поза увагою залишено обставини інкримінованих кримінальних правопорушень, які підтверджують провокацію злочину, на що вказують протоколи огляду від 06 вересня та 20 жовтня 2016 року, при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій – протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 09 вересня 2016 року та протокол № 1.6. від 09 вересня 2016 року за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 та ОСОБА_3 приймав участь оперуповноважений Особа_П, який є чоловіком ОСОБА_2. , про що зазначено в Деклараціях ОСОБА_10 за 2016, 2018 р.р.; відсутність відомостей про особу, яка проводила негласну слідчу (розшукову) дію відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину від 02 вересня 2016 року…

Висновки ВС: … Крім цього, апеляційний суд не надав жодних відповідей на доводи сторони захисту щодо провокації правоохоронними органами надання неправомірної вигоди…. ….Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене в цій постанові, належно перевірити доводи апеляційних скарг, зокрема й щодо наявності провокації злочину з боку правоохоронних органів та твердження засудженої ОСОБА_1 , що оперуповноважений Управління захисту економіки Департаменту захисту економіки Національної поліції України Особа_П. (правка автора, замінено прізвище), який приймав участь у даному кримінальному провадженні при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, є чоловіком ОСОБА_2. , та залежно від установленого постановити законне й обґрунтоване судове рішення, з викладенням у ньому ґрунтовних мотивів його прийняття.

 

22) Постанова ВС від 23.09.2020 р. – Справа №661/1567/16-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/91855069

Кримінальне правопорушення: 3 ст. 368 КК.

#штучна_ситуація_ознака_провокації

ВС погодився з доводами апеляційного суду і вкотре застосував підхід до оцінки доводів про відсутність/наявність провокації, проаналізувавши реальність життєвої ситуації за якої заявник звернувся до обвинуваченого і надав неправомірну вигоду. У ході з’ясування обставин, встановлено, що наданню неправомірної вигоди передувала штучно створена самим заявником ситуація, що не може бути оцінена як «пасивна поведінка».

Висновки ВС:  Відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність провокації злочину, суд апеляційної інстанції в ухвалі послався на те, що здійснення ОСОБА_2 діяльності з продажу риби було завідомо безприбутковим, оскільки, будучи мешканцем м. Херсона, ОСОБА_2 обрав для торгівлі нею ринок смт. Велика Лепетиха Херсонської області, що передбачало витрати не лише на закупівлю товару та оформлення відповідних дозвільних документів для його реалізації, а й на поїздки до смт. Велика Лепетиха. Діяльність ОСОБА_2 не була систематичною, на ринку він з`являвся декілька разів і кожного разу кількість риби, призначеної для продажу, була незначною. За продаж товару без дозвільної документації на нього було накладено адміністративне стягнення та попереджено лікарем лабораторії ветеринарно-санітарної експертизи ОСОБА_3 про необхідність оформлення такої документації. При цьому був присутній ОСОБА_1 , який підтвердив, що без належного оформлення продукції продаж не допускається, та пояснив ОСОБА_2 , що з огляду на необхідні витрати та очікувані від продажу риби прибутки його діяльність не сприятиме отриманню матеріальної вигоди. Незважаючи на це, ОСОБА_2 у наступний приїзд на ринок смт. Велика Лепетиха не звернувся до ветеринарно-санітарної служби для отримання необхідних дозвільних документів на реалізацію товару, а шукав зустрічі саме з головним державним інспектором ветеринарної медицини Великолепетиського району ОСОБА_1 , що свідчить про свідоме створення ОСОБА_2 умов для зустрічі з останнім, під час якої він і помістив до його кишені складені гроші. Водночас жоден з численних свідків, які здійснюють торгівлю на ринку в смт. Велика Лепетиха протягом тривалого часу, не вказав на факти вимагання неправомірної вигоди або створення умов для її отримання з боку ОСОБА_1 . Зазначені обставини не були спростовані стороною обвинувачення.

….З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції підставно дійшов висновку про моделювання вчинення злочину.

Зауважу, що ВС неодноразово звертав увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність аналізу ними хронології подій і етапів кримінального правопорушення та оцінку того, коли правоохоронні органи «приєднались» до нього.

Приклад №1, постанова ВС від 23.09.2020 р. у справі №185/3086/16-к, де ВС зроблено наступні висновки: «Суд, оцінюючи докази, повинен звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку».

Приклад №2, постанова ВС від 20.01.2021 р. у справі №584/218/16, у якій ВС зроблено наступні висновки: «Відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність провокації злочину, суд апеляційної інстанції в ухвалі послався на те, що всі телефонні дзвінки ОСОБА_2 ОСОБА_1 та навпаки здійснені після написання заяви до правоохоронних органів, при цьому ініціатором зустрічі був саме ОСОБА_2 . Останній надав суперечливі показання щодо придбання товару, його переміщення через кордон та продажу невідомій особі, ні прізвищ, ні телефонних номерів осіб, з якими контактував з приводу придбання і продажу автозапчастин, вказати не зміг, жодних заходів для перевірки достовірності показань ОСОБА_2 стороною обвинувачення не вжито, доказів на підтвердження того, що до написання заяви ОСОБА_2 існували підстави вважати можливим вчинення злочину ОСОБА_1 , не надано, показання останнього про те, що з ОСОБА_2 як з добровільним помічником прикордонної служби його познайомив попередній начальник відділу ОСОБА_7, не спростовано.

 

23) Постанова ВС від 07.10.2020 р. – Справа №235/5633/18

https://reyestr.court.gov.ua/Review/92173700

Кримінальне правопорушення- ч. 1 ст. 368 КК

ВС погодився з висновками судів попередніх інстанцій, які, дослідивши матеріали справи, визнали діяльність заявника – провокацією, використавши в якості доводу на користь провокації, тривалі неприязні відносини між заявником і обвинуваченим. 

Коротко суть справи: ОСОБА_2, що працювала лікарем ЦРЛ обвинувачує ОСОБУ_1 (головного лікаря ЦРЛ) у тому, що останній вимагав у нього неправомірну вигоду.

Доводи касаційної скарги: На думку прокурора, апеляційний суд необґрунтовано дійшов висновку щодо наявності провокаційних і протиправних дій з боку ОСОБА_2 щодо ОСОБА_3 та особистого мотиву обмовити чи спровокувати останнього на вчинення кримінального правопорушення.

Висновок ВС:

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_2 , наданим ним в судовому засіданні, суперечки між ним та ОСОБА_1 почалися через вимагання останнім грошей за проведення оперативних втручань, а саме 1500 грн з кожної операції та пологів. Після припинення направляння ним пацієнток до сплати добровільних внесків у лікарняну касу, керівники відділень ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та особисто обвинувачений перестали підписувати згоду на проведення обстеження. Він приходив до ОСОБА_1 , який казав сплачувати 1500 грн за пологи. Після придбання ним на початку 2016 року медичного приладу – гістероскопу для проведення операцій, адміністрацією лікарні було в усній формі заборонено йому проводити оперативні втручання, які він особисто намагався робити на своїх чергуваннях. В подальшому на нього продовжували тиск, та у квітні 2017 році він вирішив звернутися до Красноармійської місцевої прокуратури із заявою про вимагання обвинуваченим у нього грошей.

…До зазначених показань свідка ОСОБА_2 суд віднісся критично, з підстав наявності у нього провокаційних та протиправних дій щодо ОСОБА_1 , а також особистого мотиву обмовити та спровокувати обвинуваченого на вчинення злочину, оскільки свідок не мав законних підстав для використання незареєстрованого медичного обладнання для здійснення операцій….

… На думку колегії суддів, показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свідчать про неприязні відносини з ОСОБА_1 , а визнання їх суперечливими є обґрунтованим, оскільки ОСОБА_2 скаржився їм на заборону ОСОБА_1 проводити йому незаконні операції….

…Показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які показали, що всі претензії до ОСОБА_2 з боку адміністрації лікарні були наслідком проведення ним позапланових та неузгоджених у встановленому порядку операцій пацієнтам з використанням гістероскопу, який не обліковувався в лікарні, про що від керівників відділень надходили доповідні записки до адміністрації лікарні….

…Таким чином, була надана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_2, які не узгоджуються з іншими доказами по справі, а саме показаннями свідків, письмовими доказами, які були безпосередньо дослідженні судом у їх сукупності, з обґрунтуванням того, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 існували тривалі неприязні відносини, і як наслідок, останній здійснив провокацію злочину.

 

24) Постанова ВС від 30.09.2020 р. – справа № 553/3161/17

http://reyestr.court.gov.ua/Review/92021088

Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК.

#ЄРДР_раніше_заяви

#Заява_про_вимагання_хабаря_без_конкретних_осіб

#Заява_про_вимагання_хабара_іншими_особами

ВС вкотре звернув увагу на те, що внесення в ЄРДР відомостей до дати заяви про злочин є свідченням провокації, а також відсутність у змісті заяви про вимагання хабара конкретних обставин (хто вимагає? яку посаду і в якому органі займає?) – свідчить на користь провокації.

Висновки ВС:  Крім того, місцевим судом вірно відзначено, що за даними витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017170000000224 від 12 липня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, внесено відомості про те, що працівники поліції вимагають неправомірну вигоду від підприємців. Водночас обидві заяви ОСОБА_3 до правоохоронних органів, у яких він повідомляє про вимагання окремими працівниками ГУНП в Полтавській області неправомірної вигоди від підприємців за неперешкоджання їх підприємницькій діяльності та непритягнення їх до відповідальності, а також схиляння його до цих неправомірних дій, датовані лише 13 липня 2017 року. Отже, невстановленим залишився факт, з яких джерел правоохоронним та контролюючим органам стало відомо про вчинення чи готування до кримінального правопорушення. При цьому в заявах не вказано ні підрозділу поліції, ні конкретних посадових осіб, які вимагають неправомірну вигоду, ні осіб підприємців, у яких її вимагають, ні суми такої вигоди. Разом із тим органом досудового розслідування не перевірено, чи займається сам заявник підприємницькою діяльністю. За даними відповіді ГУ ДФС у Полтавській області від 26 жовтня 2017 року, копію якої надано в судовому засіданні місцевого суду стороною захисту, ОСОБА_3 припинив свою підприємницьку діяльність ще 07 лютого 2017 року, оригіналу відповіді прокурором не було надано. Також не встановлено кола підприємців, з яких нібито працівники поліції вимагали неправомірну вигоду, відповідно, ці особи не були допитані за вказаним фактом ні на досудовому розслідуванні, ні в суді. Грошові кошти для передачі як неправомірної вигоди не були зібрані з підприємців, а вручені ОСОБА_3 безпосередньо працівниками Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР 12 липня 2017 року, а також про наявність у кримінальному провадженні ознак провокації злочину, зокрема, правильно пославшись при цьому на практику Європейського суду з прав людини у справах «Тексейра де Кастро проти Португалії» та «Раманаускас проти Литви».

Схожих висновків, щодо початку досудового розслідування за відсутності вимагання неправомірної вигоди дійшов ВС і в постанові від 13.01.2021 (справа № 663/2885/17)

Витяг з постанови:

«Поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності (пункт 44 рішення у справі «Burak Hun проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, № 17570/04), поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову (пункт 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01)…

… З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, за №…  внесено 21 липня 2017 року на підставі заяви ОСОБА_3 від 20 липня 2017 року про те, що посадові особи Скадовського управління водного господарства ОСОБА_7  та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою вимагають від нього хабара на вирішення питання про підписання договору з водокористування.

Апеляційний суд погодився з твердженням суду першої інстанції щодо відсутності від самого початку досудового розслідування доказів того, що ОСОБА_1 вимагав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду. Потерпілий звернувся до правоохоронного органу із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди іншими особами.

 

25) Постанова ВС від 07.10.2020 р.Справа № 628/3400/15

http://reyestr.court.gov.ua/Review/92173713

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК 

#наполегливість_у_проханнях_як_одна_з_основиних_складових_провокації

У цьому кейсі, ВС наголосив на тому, що однією з найбільш помітних ознак провокації є надмірна наполегливість заявника у спілкуванні із обвинуваченим у отриманні хабара, також має бути враховано наявність неодноразового спілкування.

Висновки ВС: Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала причетність ОСОБА_1 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування. З огляду на це, а також враховуючи, що ОСОБА_2 до дня звернення з заявою про злочин та моменту передачі неправомірної вигоди ОСОБА_1 неодноразово йому телефонував, зустрічався з останнім, пропонував йому пляшку спиртного, від якого ОСОБА_1 відмовився, та наголошував на тому, що посвідчення тракториста-машиніста йому потрібні терміново, тому доводи щодо провокації злочину правильно не були визнані явно безпідставними та підлягали перевірці.

Разом із тим, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений                                    у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування таких доводів сторони захисту прокурором не було надано. Із досліджених в судовому засіданні доказів, у тому числі протоколів про результати проведення НСРД, які під час ухвалення судом рішення по суті були здобуті з порушенням вимог КПК і не могли бути визнані як докази, судом встановлено, що з боку ОСОБА_2 мали місце неодноразові нагадування ОСОБА_1 про необхідність термінового отримання ОСОБА_2 посвідчень тракториста-машиніста, тобто ініціатива виходила від останнього, за відсутності якої злочин не було би вчинено.

 

26) Постанова ВС від 09.12.2020 р. – Справа №323/669/19

#наполегливі_вмовляння #наслідки_установлення_провокації_коло_недопустимих_доказів

https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505820

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 369 КК –

ВС вкотре наголосив на необхідності детального аналізу матеріалів НСРД, зокрема, на предмет активного вмовляння та наполегливості таємного агента.

Окрім того, важливою особливістю вказаного кейса є згода ВС з оцінкою доказів судами попередніх інстацій, а саме визначення кола доказів, які підлягають визнанню недопустимими, у разі встановлення факту провокації. Зокрема, недопустимими визнано наступні докази: протоколу огляду кабінету та речові докази, вилучені цим протоколом огляду; протоколи за результатами проведення НСРД з додатками до них на DVD дисках; доручення слідчого щодо проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину.

Висновки ВС:  Зокрема, даючи оцінку рішенню місцевого суду щодо наявності з боку правоохоронних органів ознак провокації та підбурювання до вчинення злочину, апеляційний суд вказав, що за змістом розмов між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 , які відбулися 11 грудня 2018 року та зафіксовані в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26 грудня 2018 року, було встановлено, що саме ОСОБА_3 наполегливо звертався до ОСОБА_1 з приводу можливості вирішення проблем незаконним способом, від чого той неодноразово відмовлявся. При цьому ОСОБА_3 виступав активним лідером у розмовах з ОСОБА_1 , що свідчить про наявність у його діях ознак підбурювання останнього до надання неправомірної вигоди ОСОБА_2 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду ОСОБА_1 заперечував свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст. 369 КК, вказуючи, серед іншого, на провокацію з боку працівників поліції.

Так, з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Разом із тим, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів ОСОБА_1 щодо провокації вчинення злочину прокурором не надано.

За усталеною практикою Європейський суд з прав людини  усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд, ухвалюючи судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказів: протоколу огляду кабінету слідчого ОСОБА_3 від 11 грудня 2018 року та речових доказів, вилучених даним протоколом огляду; протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26 грудня 2018 року з додатками до них на DVD дисках; доручення слідчого СВ Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП Козубського Р. К. щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину від 22 листопада 2018 року.

Рішення місцевого суду щодо визнання ряду доказів недопустимими апеляційний суд визнав правильним, оскільки докази були отримані внаслідок провокації злочину.

 

27) Постанова ВС від 27.01.2021 р. – справа №369/13151/14-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/94591885

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК –

#Заява_і_згода_на_співробітництво_раніше_самого_вимагання_хабара

#Раніше_судимий_заявник #штатні_поняті

ВС послідовно та вкотре наголосив на своїх позиціях, висловлених раніше: заява про вимагання хабара, раніше висування вимоги поро надання хабара, свідчить на користь провокації. Також, у цій справі, по аналогії з «шатними заявником» ВС надано оцінку такому явищу як «штатні поняті».

Висновки ВС: Також апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про те, що діяльність слідчих органів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_14 не була пасивною і не обмежувалась спостереженням, а навпаки носила активний характер і вплинула на поведінку ОСОБА_1 . Зокрема, суди обох інстанцій вірно зауважили, що звернення ОСОБА_2 до СБ України 15.09.2014 та його письмова згода на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами від 25.09.2014 були надані ним до висування ОСОБА_1 згідно з пред`явленим йому обвинуваченням вимог про надання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 та ОСОБА_4. До того ж усупереч викладеним фактичним обставинам під час зміни прокурором обвинувачення в суді при формулюванні пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 368 КК України вимагання неправомірної вигоди йому не інкримінувалася. Крім цього, даючи критичну оцінку показанням ОСОБА_2 , зокрема, з огляду на їх нелогічність та невідповідність критерію «поза розумним сумнівом», а також участі у кримінальному провадженні як понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , апеляційний суд зазначив, що ці особи неодноразово залучались органами СБУ як поняті у кримінальних провадженнях за ч. 3 ст. 368 КК України, а ОСОБА_8 до того ж, будучи викритим у 2010-2012 роках у шахрайстві та звідництві, виступає постійним заявником у 2013-2014 роках у справах про хабарництво. За таких обставин касаційний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність ознак провокації вчинення злочину».

 

28) Постанова ВС від 04.02.2021 р. – справа №657/2307/15-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/95111097

Кримінальні правопорушення: ч. 3 ст. 368-4 КК України, ч. 2 ст. 384 КК України

#Відсутність_реальної_ситуації_до_ЄРДР

#Надання_правохоронцями_засобів_для_створення_видимості_реальної_ситуації_до_ЄРДР

Надання правоохоронцями підтримки таємному агенту (засобів), що створюють видимість реальної ситуації, що передувала проханню надати неправомірну вигоду до внесення даних до ЄРДР, свідчить на користь провокації.

Висновки ВС: «Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому злочинів заявляючи про провокацію з боку органу досудового розслідування при проведенні контролю за вчиненням злочину та недопустимість як доказів протоколів проведення НСРД, які не були відкриті стороні захисту в порядку  ст. 290 КПК.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність провокації злочину апеляційний суд в ухвалі вказав, що під час судового розгляду місцевим судом було встановлено,  що передаючи ОСОБА_1 неправомірну вигоду ОСОБА_2 не діяв в інтересах ОСОБА_3 та її матері ОСОБА_4 , оскільки документів необхідних для проведення експертизи вони йому не давали, а постанова про призначення експертизи та медичні документи на ім`я ОСОБА_3 були ним отримані в УСБУ ще до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР.

При цьому апеляційний суд правильно зауважив на те, що ОСОБА_2 не є адвокатом та не був наділений повноваженнями представляти інтереси ОСОБА_3 в іншому кримінальному провадженні. У нього були відсутні реальні мотиви та підстави для звернення до експерта з питанням про  проведення експертизи щодо тяжкості тілесних ушкоджень в останньої, як і об`єктивна потреба в отриманні від експерта цих висновків, оскільки це не стосувалося його власних інтересів».

 

29) Постанова ВС від 21.04.2021 р. – справа № 712/48/15-к

https://reyestr.court.gov.ua/Review/96545086

Кримінальне правопорушення: ч. 5 ст. 368 КК України.

#Форма_провокації+конкретні_дії_конкретних_осіб_як_складова_ПРОВОКАЦІЇ

У цьому кейсі, ВС вказав на необхідність не тільки констатації факту провокації, а й у випадку її констатації, встановлення конкретних ознак, форми зовнішнього виявлення провокації, у чому саме (яких діях) полягала протиправна активність правоохоронців, чиї і які саме дії, містять ознаки провокації.

Висновки ВС: Колегія суддів вважає обґрунтованими також і доводи касаційної скарги про неналежне вмотивування апеляційним судом висновків про провокацію стороною обвинувачення інкримінованого ОСОБА_1 злочину.

У мотивувальній частині оскарженого рішення апеляційний суд ствердно зазначив, що стосовно ОСОБА_1 мала місце провокація злочину, оскільки в ході слідчих та оперативних дій були використані активні методи розслідування, де послався на практику, викладену в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ). Проте свого висновку належним чином не обґрунтував, обмежився лише загальними твердженнями про наявність ознак провокації зі сторони правоохоронних органів та не навів при цьому обґрунтувань такого висновку згідно з вимогами статей 370, 419 КПК, не навів належних мотивів свого рішення щодо спростування висновків суду першої інстанції, який не встановив ознак провокації злочину щодо ОСОБА_1 , не зазначив форми зовнішнього виявлення провокації і того, в чому саме полягає протиправна активність правоохоронних органів, чиї та які саме дії містять ознаки провокації, якими доказами підтверджується таке твердження.

Пославшись на рішення ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції не проаналізував змістовного та процесуального критеріїв стосовно відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначених у рішеннях ЄСПЛ у справах «Баннікова проти Росії» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року), «Веселов та інші проти Росії» (заяви № 23200/10, № 24009/07, №556/10, рішення від 02 жовтня 2010 року), «Раманаускас проти Литви» (заява № 74420/01, рішення від 05 лютого 2008 року), «Раманаускас проти Литви (№ 2)» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року).

У разі наявності, на переконання суду, за результатами оцінки доказів у кримінальному провадженні ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо факту провокації і, як наслідок, щодо належності, допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення згідно з приписами статей 94, 370, 419, 420 КПК, вмотувавши своє рішення з посиланням на докази, оцінка яких дає підстави для такого висновку.

Апеляційний суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону в цій частині та допустив порушення, які є істотними, що призвело до передчасного висновку про наявність провокації злочину та відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

 

30) Постанова ВС від 12.05.2021 р. – Справа № 750/10362/17

https://reyestr.court.gov.ua/Review/96933490  

Кримінальне праповорушення: ч. 3 ст. 368 КК

#Предмет_доказування_факту_провокації

#ОРД_як_доказ_відсутності_провокації

#Відмежування_слідчого_експерименту_від_провокації

ВС сформував відразу три дуже важливі висновки у цій справі

І. ВС запропоновано свого роду предмет доказування у справах про провокацію, що включає знаходження судом відповідей на наступні питання: 1) чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачені були причетними до злочинної діяльності або схильними до вчинення кримінального правопорушення; 2) у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди; 3) хто був ініціатором зустрічей – першої та подальших; 4) чи носили дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; 5) чи була особа, яка залучена до конфеденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

ІІ. ВС погодився з висновком судів попередніх інстанцій, які визнали за можливе обґрунтування відсутності провокації матеріалами ОРД.

ІІІ. ВС провів розмежування спеціального слідчого експерименту та провокації, при цьому зробивши такі висновки: 1) початком слідчого експерименту є дії зі створення штучної обстановки; 2) штучно створена обстановка спеціального слідчого експерименту безальтернативно не свідчить про провокацію злочину.

Висновки ВС: Підсумовуючи, колегія суддів зазначає, що першим кроком у перевірці апеляційним судом законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції мала стати перевірка доводів прокурора щодо допустимості доказів, досліджених під час судового розгляду, і лише після цього суд мав перейти до вирішення питань, пов`язаних із заявою сторони захисту про наявність провокації у діях органів правопорядку і висновків, зроблених судом першої інстанції стосовно цього питання.

У цій частині суд апеляційної інстанції мав ретельно перевірити доводи сторін з урахуванням позицій, напрацьованих ЄСПЛ стосовно відмежування провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (справи  «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року тощо), а саме:

–  чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачені були причетними до злочинної діяльності або схильними до вчинення кримінального правопорушення;

– у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди;

– хто був ініціатором зустрічей – першої та подальших;

– чи носили дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;

– чи була особа, яка залучена до конфеденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, зокрема, посилався на те, що доказом відсутності провокації вчинення виправданими інкримінованого їм злочину є долучені до кримінального провадження матеріали оперативно-розшукової справи № 27/39/124-2016 від 29 листопада 2016 року, а саме ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області від 24 січня 2017 року № 278 та від 22 березня 2017 року №1013 про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів та протокол за результатами проведення обстеження публічно недоступного місця та аудіо- відео контролю особи від 31 липня 2017 року, які підтверджують, що до появи свідка ОСОБА_3 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою систематично займались вимаганням та отриманням неправомірної вигоди з громадян, які здійснюють свою діяльність у сфері пасажирських автоперевезень та перевезень вантажів, постійно проводили між собою наради, на яких обговорювали питання щодо отриманої неправомірної вигоди та можливостей її отримання від суб`єктів господарювання.

Суд апеляційної інстанції перевіривши доводи прокурора, визнав допустимими матеріали оперативно-розшукової справи №27/39/124-2016, долучені до кримінального провадження, проте, не надав належної оцінки щодо їх значення для підтвердження факту відсутності провокації вчинення злочину, як того вимагала сторона обвинувачення.

Доводи прокурора щодо ненадання оцінки судом показанням свідка ОСОБА_3 також знаходять підтвердження, адже, зі змісту оскарженого судового рішення вбачається, що висновок апеляційного суду про активну діяльність свідка за дорученням співробітників УЗЕ та неправдивість іншої інформації не відповідає показанням зазначеної особи, які колегія суддів не проаналізувала окремо та у сукупності з іншими доказами по справі (особливо результатами негласних слідчих (розшукових) дій) та передчасно дійшла висновку про наявність провокації у діях допитаної особи.

Система аргументів, які суд першої інстанції поклав в основу висновку про провокацію злочину, побудована на тому, що стороною обвинувачення не надані докази, що свідок ОСОБА_3 займалася навіть незаконною господарською діяльністю, а після затримання обвинувачених вона як керівник ТОВ «Евеліна ОІЛ Інвест» зверталась за ліцензією на право здійснення господарської діяльності з перевезення пасажирів.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої …. (далі – Інструкція) спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Таким чином, однією з ознак спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, зокрема перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину. При цьому, тяжкість вчиненого злочину є необхідною умовою проведення цієї НСРД.

Інша ознака спеціального слідчого експерименту полягає у тому, що під час його проведення допускається використовувати не лише природні (звичайні) умови, а й створювати штучну обстановку або штучні умови. Такий висновок випливає із визначення поняття «спеціальний слідчий експеримент» наданого в Інструкції, а саме: що це «створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної».

Отже, обстановка повинна відповідати наступним вимогам: 1) вона повинна складатися на основі інформації про злочинну діяльність особи, наявної в слідчого або оперативного підрозділу; 2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент.

Фактичним початком спеціального слідчого експерименту слід вважати дії зі створення штучної обстановки, незалежно від дій особи, щодо якої проводиться такий експеримент.

Таким чином, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, стосовно того, що штучно створена обстановка спеціального слідчого експерименту безальтернативно свідчить про провокацію злочину є необґрунтованим.

 

31) Постанова ВС від 08.09.2021 р. – Справа № 279/2578/18

https://reyestr.court.gov.ua/Review/99648270

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК

#наполегливість_агента_VS_особиста_зацікавленість

#штатний_викривач_не_завжди_провокація???

Суди першої та апеляційної інстанції встановили наявність провокації, обґрунтовуючи її  ініціативою агента у приватному спілкуванні, відсутність тиску на агента з боку обвинуваченого, наполегливі пошуки зустрічі агента з обвинуваченим,  наполегливі спонукання агента до фінансової вигоди та те, що агент неодноразово залучався у кримінальних провадженнях в якості викривача.

ВС скасував рішення попередніх судів і направив справу до першої інстанції, зробив висновок про відсутність провокації, зазначивши, що наполегливість агента у спілкуванні пояснюється його особистою зацікавленістю у вирішенні питання, з приводу якого він надав неправомірну вигоду обвинуваченому, а  факт того, що агент є «штатним викривачем» не свідчить про провокаційний характер його дій відносно обвинуваченого.  

Короткий виклад обставин та Висновки ВС: Також суд першої інстанції в обґрунтування виправдувального вироку послався на провокаційні дії свідка ОСОБА_2 , з чим, у свою чергу, погодився і суд апеляційної інстанції.

Мотивуючи таке рішення, місцевий суд послався на практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), зокрема на рішення у справі «Раманаускас проти Литви», у якому ЄСПЛ зазначив, що провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування.

У свою чергу суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо провокаційних дії свідка ОСОБА_2 , послався на те, що записи телефонних розмов свідчать, що ОСОБА_2 зустрічався з ОСОБА_1 з власної ініціативи, схиляв його до протиправних дій, хоча об`єктивних доказів для припущення, що ОСОБА_1 займається незаконною діяльністю, не було. Крім того суд вказав, що тиску ОСОБА_1 на ОСОБА_2 не чинив, що медичні документи вже були передані органу, до компетенції якого входить питання про встановлення групи інвалідності, що ініціатива в контактах з ОСОБА_1 йшла від ОСОБА_2, який наполегливо шукав зустрічі з останнім, а також наполегливо спонукав до фінансової вигоди.

Також суд послався на те, що ОСОБА_2 неодноразово залучався у кримінальних провадженнях в якості викривача у зв`язку з обвинуваченням інших осіб у вчиненні корупційних правопорушень при схожих обставинах, ….

За наведених обставин, суд зробив висновок, що саме ОСОБА_2 вважав за необхідне дати ОСОБА_1 грошові кошти за видачу направлення на МСЕК; був ініціатором таких дій, що високий ступінь активності, швидкості, наполегливості дій з його боку і свідчить про наявність провокації.

Разом з тим, Верховний Суд також не може погодитися з таким висновком і вважає його передчасним.

Так, матеріали справи не містять будь-яких даних про те, що саме ОСОБА_2 пропонував ОСОБА_1 грошові кошти, чи спонукав останнього до фінансової вигоди.

Більше того, поза увагою судів залишився той факт, що активність і наполегливість ОСОБА_2 могла бути викликана саме власним інтересом, оскільки він мав всі необхідні підстави для встановлення групи інвалідності і саме тому ініціював відповідні питання до ЛКК, головою якої був ОСОБА_1 .

Також не є достатньо обґрунтованим і твердження місцевого суду про те, що неодноразове залучення ОСОБА_2 в якості викривача в інших кримінальних провадженнях свідчить про провокаційний характер його дій відносно ОСОБА_1 .

Посилання суду на те, що на момент виявлення грошових коштів, медична документація ОСОБА_2 вже перебувала на розгляді МСЕК, що також, на думку місцевого суду, не доводить винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, Верховний Суд вважає необґрунтованим, оскільки це жодним чином не спростовує наявність чи відсутність факту вимагання неправомірної вигоди.

Виходячи з наведеного, Верховний Суд вважає слушними доводи прокурора щодо необґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про провокаційний характер дій ОСОБА_2 .

 

32) Постанова ВС від 13.09.2021 р. – Справа № 750/2942/18

https://reyestr.court.gov.ua/Review/99648269

Кримінальне правопорушення: ч. 1 ст. 368 КК України

#Обговорення_умов_«співпраці»_торги_за_ціну=відсутність_провокації

#Неповідомлення_про_пропозицію_хабаря_з_метою_подальшого_викриття_має_доводитись_доказами

У цьому кейсі обвинувачений посилався на провокацію, яка була спростована судом на підставі аналізу матеріалів НСРД, зокрема в результаті якого було з’ясовано, що обвинувачений сам розповідав заявникові про спосіб контрабанди цигарок,  піднімав питання оплати та торгувався за розмір неправомірної вигоди. Пояснення обвинуваченого, що вказані дії були вчинені ним з метою подальшого викриття контрабанди, були судом відкинуті, оскільки, матеріали провадження не містять доказів, що обвинувачений звертався до керівництва з приводу можливої контрабанди цигарок.

Висновки ВС: Також Суд погоджується з висновками судів щодо необґрунтованості посилань сторони захисту на ймовірну провокацію з боку ОСОБА_2 та працівників СБУ, оскільки вони не ґрунтуються на досліджених доказах (зокрема даних НСРД, якими зафіксовані розмови останніх, зміст яких засуджений не оспорює), щодо налагодження порядку контрабандного ввезення ОСОБА_2 цигарок на територію України, спланованість дій, що вказує на обізнаність обвинуваченого та готовність співпрацювати на перше прохання свідка з умовами про оплату й торги стосовно розцінок. Такі розмови повною мірою спростовують доводи скарг щодо підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, тим більше в суді апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що дійсно він роз`яснював ОСОБА_2 механізм вчинення контрабанди і обговорював оплату, пояснюючи такі дії тим, що намагався самостійно викрити злочин.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про звернення ОСОБА_1 до керівництва з приводу можливої контрабанди цигарок. Також свідок ОСОБА_4 у суді першої інстанції вказав, що ОСОБА_1 як його підлеглий не доповідав йому про ці події. Тому показання засудженого, що він офіційно не інформував про цю ситуацію, оскільки намагався особисто викрити факт контрабанди, суди обґрунтовано розцінили як нелогічні та неаргументовані. 

 

33) Постанова ВС від 11.10.2021 р. – Справа № 554/5163/17

https://reyestr.court.gov.ua/Review/100359503

Кримінальне правопорушення:  ч. 3 ст. 369 КК

#Експертиза_як_доказ_провокації

У справі підіймається вкрай важливе питання використання експертних знань на підтвердження факту провокації, а саме використання висновку комісійної судової психологічної  лінгвістичної експертизи як доказу провокативних дій працівників правоохоронних органів.

Висновки ВС: Крім цього, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з позицією суду першої інстанції, що висновок комісійної судової психологічної  лінгвістичної експертизи №4203/18-61/4204/18-39 від 27.06.2019 року не є достатнім підтвердженням наявності в діях працівників поліції провокативних дій, оскільки вирішення питання наявності або відсутності у кримінальному провадженні ознак провокаційних дій зі сторони працівників поліції вирішується судом на підставі всієї дослідженої сукупності доказів з певного питання.

 

34) Постанова ВС від 24.01.2022 р. – справа № 758/5744/17

https://reyestr.court.gov.ua/Review/102865750

Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 369-2 КК

#Непряма_провокація

ВС погодився із позицією суду апеляційної інстанції в частині висновків про пряму та непряму (опосередковану провокацію).

Коротко суть справи: Судом першої інстанції ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2. ОСОБА_2, працюючи слідчим прокуратури запропонував підозрюваному у вчиненні злочину за ст. 190 КК, ОСОБА_4 вчинити вплив на прокурора, який буде здійснювати підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні за обвинувачення ОСОБА_4. ОСОБА_2 з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, бажаючи мінімізувати ризик бути викритими та з метою надання вигляду законності факту передачі неправомірної вигоди як винагороди за адвокатські послуги, залучили до вчинення злочину адвоката ОСОБА_1. З вказаною метою невстановлена особа на початку грудня 2016 року у приміщенні прокуратури надала ОСОБА_2 номер телефону адвоката ОСОБА_1 , з яким, за невстановлених обставин, домовилася про спільне одержання неправомірної вигоди. У подальшому, ОСОБОЮ_2 було одержано неправомірну вигоду від ОСОБА_4.

Позиція захисту: Захисники посилались на провокацію ОСОБА_2 з боку ОСОБА_4 під час зустрічей.

Для кращого розуміння висновків ВС у цій справі наведемо спочатку позицію суду апеляційної інстанції.

Позиція суду апеляційної інстанції:

Аналізуючи матеріали НСРД, суд апеляційної інстанції зробив наступні висновки щодо спілкування між ОСОБА_2 і ОСОБА_4, проаналізувавши їх поведінку:

«…95.Таким чином, (1) 13.11.2016 ОСОБА_2 рекомендував ОСОБА_4 : (а) не надавати неправомірну вигоду в розмірі 50 000 доларів США з метою впливу на прийняття рішень невстановленими службовими особами прокуратури Київської області щодо перекваліфікації його дій на менш тяжкий злочин; (б) заручитися за значно меншу суму його консультативною підтримкою як слідчого у кримінальному провадженні, який досконально знає його матеріали для посилення захисної позиції ОСОБА_4…

… (2) на наступний день (14.11.2016)  ОСОБА_4 , перебуваючи під контролем органу досудового розслідування, почав переконувати ОСОБА_2 у необхідності вирішення питання щодо перекваліфікації його дій на статтю 369-2 КК згідно попередніх домовленостей, тобто шляхом передачі 50 000 доларів США; (3)  ОСОБА_2 наполягав на своїй позиції, втім пообіцяв все ж таки поговорити з «керівництвом»; (4) у результаті чого 07.12.2016 під час зустрічі з ОСОБА_4 ОСОБА_2 надав йому номер телефону іншої людини, замість адвоката ОСОБА_17, яка мала контактувати з «керівництвом» ОСОБА_2 та допомогти ОСОБА_4 у питанні перекваліфікації його діяння.

… 99.Суд першої інстанції вірно зазначив, що можливим мотивом такої поведінки ОСОБА_2 було його бажання отримати неправомірну вигоду для себе в меншому розмірі за вчинення інших дій, а саме сприяння ОСОБА_4 та його захиснику у побудові «лінії захисту» ОСОБА_4 шляхом надання консультацій. Вказане суперечить його службовому становищу як слідчого у кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_4 . У той же час Суд звертає увагу, що мотив ОСОБА_2 у цьому випадку не має правового значення для кваліфікації поведінки саме ОСОБА_4 , характеристики якої відповідно до матеріального тесту провокації злочину мають значення.

100.Отже, Суд констатує суттєву роль ОСОБА_4 в підбурюванні ОСОБА_2 на розмову із службовими особами прокуратури Київської області з метою поновлення переговорів щодо вирішення питання по зміні кваліфікації його дій в бік пом`якшення на етапі судового розгляду, тобто вмовляннями ОСОБА_4 ОСОБА_2 було піддано підбурюванню до продовження вчинення злочину, якого він вірогідно не продовжив би вчиняти сам.

101.Суд вбачає в цьому порушення встановленого пунктом 1 статті 6 Конвенції права на справедливий розгляд справи як складову права на справедливий суд, деталізоване у практиці ЄСПЛ щодо недопустимості підбурювання до вчинення злочину з боку держави (поліції) та її агентів, та вимог частини 3 статті 271 КПК.

104.У цьому кримінальному проваджені провокація мала місце 14.11.2016 щодо ОСОБА_2 , на підставі цього Суд приходить до висновку про необхідність застосування правового наслідку такої провокації, передбаченого другим реченням частини 3 статті 271 КПК, а саме – здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у цьому кримінальному провадженні.

105.Таким чином, відомості (фактичні дані), що були зібрані стороною обвинувачення з 14.11.2016 в результаті проведення НСРД за участю  ОСОБА_4  та ОСОБА_2 , Суд визнає недопустимими доказами сторони обвинувачення в частині обвинувачення ОСОБА_2  як такі, що зібрані в результаті провокації з боку ОСОБА_4 , який співпрацював з органом досудового розслідування…

Разом з тим, апеляційний  суд урахував висновки щодо провокації ОСОБА_2 ОСОБОЮ_4, щодо поведінки ОСОБИ_1 (непряма провокація)

(1.1.5.2) Значення провокації ОСОБА_2 для кваліфікації поведінки агентів держави щодо ОСОБА_1 (щодо непрямої провокації)

106.Захист ОСОБА_1 в апеляційній скарзі звертав увагу на в цілому провокативний характер поведінки ОСОБА_4 після його розмови з ОСОБА_2 на АЗС 13.11.2016.

107.При перевірці цієї версії, яка не є вочевидь необґрунтованою, Суд враховує той факт, що ОСОБА_1 був залучений до злочинної діяльності фактично в результаті провокації ОСОБА_2 з боку ОСОБА_4 (який вже перебував під контролем правоохоронного органу), оскільки саме він неодноразово переконував ОСОБА_2 переговорити з «керівництвом» з метою поновлення переговорів щодо вирішення питання по зміні кваліфікації його дій в бік пом`якшення і поновлення таких переговорів відбулося шляхом залучення обвинуваченого ОСОБА_1 до продовження вчинення відповідного злочину.

108.Застосовуючи правило частини 1 статті 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до частини 1 статті 87 КПК (постанови ККС ВС від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17). Доктрина «плодів отруєного дерева» передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (постанова ККС ВС від 29.01.2020 у справі № 473/3712/18).

109.У цій справі Суд звертає увагу, що коли застосування негласних методів розслідування поєднане з підбурюванням одного з обвинувачених, це не означає автоматичної констатації порушення статті 6 Конвенції стосовно інших обвинувачених, які ні прямо, ні опосередковано не були спровоковані до участі у правопорушенні поведінкою поліції (Akbay and others v. Germany від 15.10.2020, заява № 40495/15 та інші, § 145). ЄСПЛ в своїй практиці визнає можливість «непрямої» провокації (рішення у справах Akbay and others v. Germany від 15.10.2020, заява № 40495/15 та інші, § 117, Lalas v. Lithuania від 01.03.2011, заява № 13109/04, § 45), коли особа безпосередньо не контактувала з поліцейськими під прикриттям, але була залучена до правопорушення співучасником, який був безпосередньо підбурений до вчинення правопорушення з боку поліції, якщо дії поліції спонукали до вчинення злочину і цю наступну особу. Для встановлення наявності чи відсутності непрямої (опосередкованої) провокації в таких випадках суд має перевірити, (1) чи передбачалося для поліції, що особа, безпосередньо підбурювана до вчинення правопорушення, буде контактувати з іншими особами для участі у правопорушенні; (2) чи діяльність цієї особи також визначається поведінкою поліцейських та (3) чи вважали причетних осіб співучасниками злочину національні суди.

110.Наведений вище тест на непряму (опосередковану) провокацію є спеціальним правилом вирішення питання щодо допустимості похідних доказів (застосування доктрини «плодів отруєного дерева»), яке ґрунтується на положеннях частини 1 статті 87 КПК (недопустимими є будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини).

111.Незважаючи на те, що агент держави ОСОБА_4 у подальшому безпосередньо контактував з ОСОБА_1 , проте Суд має дослідити, чи становило попередньо здійснене ним підбурювання ОСОБА_2 непряму (опосередковану) провокацію ОСОБА_1 ще до першої зустрічі з ним зазначеного агента держави. Таку перевірку Суд здійснить за наведеним вище тестом, виробленим практикою ЄСПЛ.

112.Враховуючи, що (1)  ОСОБА_4 14.11.2016 схилив ОСОБА_2 продовжити вчинення розслідуваного злочину; (2) при цьому основним у проханні ОСОБА_4 було спонукання ОСОБА_2 переговорити з іншими особами («керівництвом») з метою поновлення переговорів про продовження вчинення злочину; (3) раніше ймовірно для цієї мети залучалися інші адвокати; (4)  ОСОБА_4 в якості одного з варіантів допускав залучення ще якоїсь особи для продовження ведення відповідних переговорів, Суд доходить висновку, що для органу досудового розслідування передбачалося, що особа, безпосередньо підбурювана до вчинення правопорушення, буде контактувати з іншими на той час невизначеними особами для участі у правопорушенні, зокрема, з такими як адвокат ОСОБА_1

113.Обвинуваченого ОСОБА_1 сторона обвинувачення вважає співучасником злочину.

114.При вирішені питання, чи діяльність ОСОБА_1 також опосередковано визначалася поведінкою агентів держави, Суд звертає увагу на практику ЄСПЛ у цьому аспекті. Так, ЄСПЛ, визнаючи, що діяльність другого заявника у наркозлочині визначалася також поведінкою поліцейських, взяв до уваги, що він вирішив сприяти імпорту наркотиків через порт саме із-за створення поліцією видимості безпечного каналу. І саме таку безпечність йому докладно описав перший заявник, який був спровокований поліцією безпосередньо. Щодо третього заявника, який також був проінформований про безпечність транспортування наркотиків через порт, ЄСПЛ не визнав наявність опосередкованої провокації на тій підставі, що його участь у вчинені злочину почалася вже після проходження наркотиків через порт і тому його рішучість вчинити злочин не могла значною мірою ґрунтуватися на імітованій поліцією безпечності каналу (Akbay and others v. Germany від 15.10.2020, заява № 40495/15 та інші, §§ 130, 146).

115.У розрізі цього критерію непрямої (опосередкованої) провокації зазначена вище методологія ЄСПЛ передбачає визначення спонукальної причини вчинити злочин напряму спровокованого обвинуваченого, яка сформована агентом держави, та встановлення її значення для обвинуваченого, щодо якого перевіряється опосередкована провокація.

116.Під час допиту у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 зазначив, що з ОСОБА_1 він не був знайомий, познайомився з ним вже під час одночасного допиту після повідомлення його та ОСОБА_1 про підозру, раніше з ним не зустрічалися, не спілкувалися, не знав як він виглядає.

117.Враховуючи, що (1) спонукальною причиною продовжити вчинення кримінального правопорушення для ОСОБА_2 було переконування з боку ОСОБА_4 за допомогою відповідних аргументів (зазначені в підпункті 3 пункту 90 цієї ухвали), (2)  ОСОБА_2 не передавав такі аргументи ОСОБА_4 ОСОБА_1 напряму (оскільки вони не були знайомі і не спілкувалися) чи опосередковано (оскільки ОСОБА_1 під час допиту не показував на такі обставини, а навпаки описав взаємовідносини з ОСОБА_4 щодо грошових коштів у розмірі 50 000 доларів США як взаємовідносини між адвокатом і клієнтом, а цю суму як гонорар), тобто ОСОБА_35 не чинив вплив на формування бажання ОСОБА_1 скоїти злочин, а (3) зі змісту зустрічі між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на АЗС 13.11.2016 вбачається, що рішучість продовжити зловживання впливом знизилася лише у ОСОБА_2 , а не у інших невстановлених осіб («керівництва» ОСОБА_2 ), то Суд доходить висновку, що діяльність ОСОБА_1 не визначалась у цьому контексті поведінкою агентів держави.

118.Отже, (1) незважаючи на те, що для органу досудового розслідування було передбачуваним, що ОСОБА_2 буде контактувати з іншими на той час невизначеними особами для участі у правопорушенні, а обвинуваченого ОСОБА_1 сторона обвинувачення вважає співучасником злочину, (2) враховуючи, що діяльність ОСОБА_1 не визначалась поведінкою агентів держави, Суд констатує відсутність непрямої (опосередкованої) провокації обвинуваченого ОСОБА_1 та відповідно не вбачає можливим на цій підставі застосувати доктрину «плодів отруєного дерева» щодо доказів, які зібрані в подальшому.

У подальшому в рішенні апеляційного суду, оцінено вплив агентів держави на ОСОБА_1 (п. 119-129 рішення) та зроблено висновок, що ОСОБА_1 не зазнала прямої провокації.

 ВС у своєму рішенні погодився із позицією суду апеляційної інстанції та зазначив наступне:

«У цій справі судом встановлено, що тривалі умовляння ОСОБА_4 , який діяв на прохання правоохоронних органів, свідчать про здійснення впливу на ОСОБА_2 під час досудового розслідування, яке повинно здійснюватися у пасивний спосіб лише з метою встановлення в діях особи ознак протиправності. Відтак залучена правоохоронними органами особа відіграла суттєву роль у підбурюванні ОСОБА_2 до скоєння злочину, шляхом висловлення неодноразових прохань продовжити переговори із «керівництвом», що викликає обґрунтовані сумніви у тому, чи продовжував би засуджений вчиняти цей злочин за інших обставин.

Тому апеляційний суд обґрунтовано визнав недопустимими протоколи аудіо- та відеоконтролю особи від 17 листопада 2016 року, 12 грудня 2016 року, 16 грудня 2016 року з додатками до них, що містять зміст розмов між ОСОБА_4 та  ОСОБА_2 під час їх зустрічей 14 листопада, 07 та 16 грудня 2016 року відповідно, протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатками до нього, починаючи з запису «14 листопада 2016 року, 17:47:09, вхідне з`єднання», а також отриманий детективом від ОСОБА_4 аркуш паперу білого кольору із друкованим текстом.

Безпідставними у цьому аспекті є твердження сторони захисту про необхідність визнати недопустимими також докази, отримані 13 листопада 2016 року та раніше, за наслідками проведених НСРД, оскільки підбурювання в діях ОСОБА_4 під час зустрічей у цей день, а також у дні, які йому передували, апеляційним судом встановлено не було, з огляду на зміст їх розмов, оцінених належним чином у ході судового розгляду. 

Проаналізувавши розмови ОСОБА_4 та  ОСОБА_1 , які відбулися 08, 09, 15, 22 та 26 грудня 2016 року, (кількість зустрічей та їх зміст підтвердив і сам засуджений під час розгляду справи в апеляційному суді) за доводами апеляційної скарги захисників, апеляційний суд не встановив обставин, які би свідчили про його схиляння до вчинення злочину та ознак підбурювання, за відсутності яких цей злочин міг би бути не вчинений. Навпаки засуджений неодноразово запевняв ОСОБА_4 у позитивному вирішенні його питання, намагаючись таким чином переконати останнього у необхідності передачі йому неправомірної вигоди.       

Таким чином апеляційний суд здійснив належну перевірку частково прийнятних заяв про підбурювання засуджених до вчинення злочину, чим забезпечив справедливий судовий розгляд справи, виклавши в ухвалі суду відповідні мотиви. Із наведеними ним висновками погоджується і колегія суддів.

Враховуючи, що в обґрунтування висновків місцевого суду про вчинення злочину ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 у співучасті, та як наслідок про винуватість останнього в одержанні неправомірної вигоди, переданої ОСОБА_1 , та фактичних обставин вчиненого злочину з 14 листопада 2016 року після дій, спрямованих на підбурювання ОСОБА_2 , покладено докази, визнані у ході апеляційного провадження недопустимими, апеляційний суд змінив (шляхом зменшення) обсяг інкримінованого ОСОБА_2 обвинувачення. Визнав його винним у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи, та виклав у своєму рішенні фактичні обставини вчиненого злочину, що відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи».

 

35) Постанова ВС від 23.02.2022 р. – справа № 469/145/17

https://reyestr.court.gov.ua/Review/103986284

Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК

#Заявник_колишній_правоохоронець_ще_не_обов’язково_провокація

ВС надано оцінку доводам суду першої інстанції, який однією з обставин, що свідчать на користь провокації, визнав те, що заявник є колишнім правоохоронцем, який звільнився за рік до подій кримінального провадження, а отже  а тому є особою, пов`язаною з органом досудового розслідування. Зазначені висновки суду розцінені ВС, як свідоме позбавлення заявника  гарантованого державою права на захист від злочинних посягань.

Висновки ВС: Так, суд першої інстанції залишив без належної уваги, що про відсутність провокування злочину свідчить наявність заяви ОСОБА_3 від 11 липня 2016 року до правоохоронних органів, в якій він зазначає про зупинення патрульним ОСОБА_1 його транспортного засобу та вимагання у нього грошових коштів (т. 1 а. п. 227). На відмову ОСОБА_3 надати неправомірну вигоду, ОСОБА_1 повідомив, що наступного разу так просто його не відпустить.

Вказані твердження ОСОБА_3 повністю узгоджується з інформацією, відображеною в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю осіб та обстеження іншого володіння особи від 10.08.2016 року, згідно якого ОСОБА_1 зупинив ОСОБА_3 та повідомив останньому, що пам`ятає його і обіцяв «оформити» (т. 2 а. п. 6-26). Тобто орган досудового розслідування самостійно не залучав особу та не моделював вчинення злочину.

Між цим, місцевий суд визнав однією з ознак провокації злочину те, що ОСОБА_3 працював в правоохоронних органах та за рік до вказаних подій звільнився з органів внутрішніх справ, а тому є особою, пов`язаною з органом досудового розслідування, а отже зацікавленою у результатах його діяльності. Таким чином,  суд свідомо позбавив  ОСОБА_3 у гарантованого державою права на захист від злочинних посягань.

Також суд вказав на активну позицію ОСОБА_3 , спрямовану на схиляння ОСОБА_1 до отримання неправомірно вигоди. Проте, наведене спростовується матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що ніяких активних дій з пропонування неправомірної вигоди ОСОБА_3 не вчинялося.

Суд апеляційної інстанції, залишивши поза увагою вищезазначене, необґрунтовано погодився із висновком місцевого суду в цій частині. 

Таким чином, під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України є передчасними.

 

36) Постанова ВС від 06.07.2022 р. – справа № 454/2576/17

https://reyestr.court.gov.ua/Review/105218405

Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 369-2 КК

#Посилання_на_провокацію_і_заперечення_події_самого_злочину_одночасно_свідчить_про_відсутність_провокація

ВС звертає увагу на ті випадки, коли сторона захисту одночасно і заперечує подію злочину (отримання неправомірної вигоди) і посилається на провокацію. ВС зроблено висновок, що вказана неузгодженість позиції, свідчить на користь відсутності провокації.

Висновки ВС: Доводи щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, аналогічні доводам,  сторони захисту, викладеним в апеляційній скарзі, апеляційний суд належним чином перевірив та визнав безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно з рекомендаціями ЄСПЛ з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти – працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд установлює, чи існували об`єктивні сумніви в тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Під час ретельної перевірки цих обставин суди не встановили ознак провокації, що, на думку Суду, цілком обґрунтовано.

У свою чергу суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи щодо наявності в діях працівників правоохоронних органів ознак провокації, звернув увагу на пояснення допитаного в судовому засіданні ОСОБА_1 про те, що він одержав гроші від ОСОБА_2 для сплати за нього адміністративного штрафу, тобто засуджений особисто заперечував провокацію злочину, оскільки, як він стверджував, не отримував коштів як неправомірну вигоду за вплив на іншого суддю.

Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

Виновки

Підсумовуючи викладене, хочеться звернути увагу читача на наступні окремі аспекти практики Верховного Суду, що стосуються застосування інституту «провокації злочину», а також наслідків установлення у справі факту «провокації злочину».

Верховний Суд  у своїй ранній практиці успішно перейняв основні положення практики ЄСПЛ з питань провокації злочину, а у подальшому адаптував її до українських реалій.

  1. З практики ЄСПЛ запозичено як саме поняття, провокації, наведене, наприклад у п. 55 справи «Ramanauskas v. Lithuania», так і головне питання, на яке має надати відповідь суд, оцінюючи доводи сторони захисту про провокацію: «Чи був би взагалі вчинений злочин, якби не втручання правоохоронців?» (кейс №6)
  2. У своїй прецедентній практиці ВС сформовано свого роду систему обов’язків у процесі кримінального судочинства, в питаннях провокації, що включає обов’язки суду та сторони обвинувачення.

2.1. Щодо обов’язків суду в питаннях провокації.

1) Суд, зобов’язаний перевірити конкретні доводи сторони захисту про провокацію шляхом дослідження конкретних доказів  за ст. 94 КПК та у сукупності (кейс №12, кейс №19);

2) Суд, зобов’язаний, оцінюючи доводи сторони захисту про провокацію, провести так звані тести на провокацію, що включають «матеріальний (сутнісний) тест» на провокацію (substantive test of incitement), та «процесуальний тест» на провокацію (procedural test of incitement) (кейси №1, №16).

Тут  нагадаємо, що вказані тести, «матеріальний (сутнісний) тест» на провокацію та «процесуальний тест» на провокацію ЄСПЛ було детально описано у п. 101-109, 112-114 рішення у справі «Lagutin and other v. Russia». Відтак, матеріальний тест включає в себе відповіді на питання (1) чи були підстави для проведення таємної операції, зокрема, чи існували об’єктивні підозри в тому, що заявник брав участь у злочинній діяльності або був схильним до вчинення кримінального правопорушення, поки до нього не звернулась поліція, та (2) чи була поведінка правоохоронних органів по суті пасивною;

3) Суд зобов’язаний дослідити докази з метою перевірки на наявність (відсутність) провокації шляхом їх безпосереднього дослідження в судовому засіданні (кейс №5). При здійсненні такої перевірки із застосуванням принципу безпосередності дослідження доказів, суду не достатньо покладатись на  зміст постанови прокурора про проведення спеціального слідчого експерименту, де прокурором формально зазначено що ним перевірено матеріали досудового розслідування і ознак провокації злочину не виявлено (кейс №2);

4) Суд зобов’язаний не тільки констатувати факт провокації (у випадку її наявності, прим. авт.), а й встановити конкретні ознаки, форми зовнішнього виявлення провокації, у чому саме (яких діях) полягала протиправна активність правоохоронців?, чиї і які саме дії, містять ознаки провокації? (кейс №19).

5) Надаючи оцінку доводам про провокацію злочину, суд, у випадку наявності відповідних підстав, окрім прямої провокації, має перевірити непряму провокацію (кейс №34), коли особа безпосередньо не контактувала з поліцейськими під прикриттям, але була залучена до правопорушення співучасником, який був безпосередньо підбурений до вчинення правопорушення з боку поліції, якщо дії поліції спонукали до вчинення злочину і цю наступну особу.

2.2. Щодо обов’язків сторони обвинувачення в питаннях провокації.

1) Сторона обвинувачення, зобов’язана нести тягар доказування відсутності провокації, з моменту здійснення стороною захисту заяви про провокацію (кейс №18).

2) Прокурор при прийнятті рішення про проведення НСРД має дотримуватись форми, визначеної ст. 251 КПК, окремо, у рішенні про рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину (кейс №18).

  1. Щодо стандарту доказування провокації.

Позиція ВС щодо застосування певного стандарту доказування у питаннях доведення провокації злочину чи її відсутності зазнала певних змін. Якщо з початку  ВС було застосовано конструкцію, що обставини провокації (пасивність досудового розслідування) мають бути доведені «з достатнім рівнем упевненості» (кейс №15), то у подальшому, ВС наполягає на застосуванні стандарту «поза розумним сумнівом» (кейс №17) який є загальним для доведення обставин усього кримінального провадження.

  1. Щодо предмету доказування в питанні провокації за ВС.

У своїй більш пізній прецедентній практиці, ВС було дещо деталізовано зміст класичного матеріального тесту на провокацію і сформульовано свого роду предмет доказування у питаннях провокації (кейс №30), що включає відповіді на наступні питання:

1) чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачені були причетними до злочинної діяльності або схильними до вчинення кримінального правопорушення?

2) у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди?

3) хто був ініціатором зустрічей – першої та подальших?

4) чи носили дії органів правопорядку пасивний характер, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений?

5) чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів?

Надання відповіді на кожне з поставлених питань дозволяє відповісти на головне питання, чи мала ж власне місце провокація правоохоронних органів по відношенню до обвинуваченого. Усі перелічені ознаки, по своїй суті, є перевіркою на здійснення розслідування у переважно пасивний спосіб.

Кожен із означених аспектів є по своїй суті ознакою провокації і має свою деталізацію у розвиненій прецедентній практиці ВС, зокрема:

4.1. Наявність об’єктивної підозри, що обвинувачений був причетний до злочинної діяльності або схильним до її вчинення.

Вказана вимога щодо наявності такої інформації, як обов’язкової передумови прийняття рішення про здійснення НСРД, випливає з практики ЄСПЛ, зокрема справ: «Malininas v.  Lithuania» §36,    «Bannikova v. Russia» §38, «Vanyan v. Russia» §49, «Furcht v. Germany»  §56, 59 і т.д.

І навпаки, прийняття рішення про проведення НСРД, за відсутності у слідства інформації про попередню злочинну діяльність особи чи її схильність до злочинної діяльності, свідчить про надмірну активність слідства та зрештою, провокацію (кейс №6).

4.2. Момент залучення особи до конфіденційного співробітництва та обставини подання заяви про злочин.

Важлива ознака провокації, на яку ЄСПЛ звертав увагу у справах «Sequeira v. Portugal» та «Tchokhonelidze v. Georgia» §45.

– Звернення заявника (заява до правоохоронного органу, прим. авт.) та його письмова згода на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами які  були надані ним до висування вимог про надання неправомірної вигоди, свідчать на користь провокації (кейс №27, кейс №11).

– Не менш важливим є питання співвідношення дати прийняття (санкціонування) рішення про здійснення НСРД та дати подання заявником заяви про злочин. Так, випадок коли ухвала апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у провадженні постановлена раніше, аніж дата подання заявником заяви про вчинення щодо нього вимагання неправомірної вигоди, свідчить на користь провокації (кейс №19).

– Окремим випадком є отримання таємним агентом засобів, що створюють видимість реальної ситуації (використані для здійснення спеціального слідчого експерименту: документи, речі) до висування вимоги про неправомірну вигоду та внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР (кейс №28).

– Окрім з’ясування дати залучення особи, що співпрацює з правоохоронними органами до співробітництва, суду також належить з’ясувати чи взагалі, особи подавала заяву, про вчинення злочину, зокрема установлення факту того, що заявник не подавав заяву про вчинення злочину, свідчить на користь провокації (кейс №3).

– Не менш важливим для виявлення провокації аніж співвідношення дати заяви про злочин і висування вимоги про надання неправомірної вигоди є зміст такої заяви про злочин. Наприклад, відсутність у змісті заяви про вимагання хабаря,  конкретних обставин: хто вимагає?, яку посаду в якому органі займає?, свідчить на користь провокації (кейс №24)

4.3. Ініціатива у призначенні першої зустрічі (контакті) та подальших зустрічей.

– Ініціативність у призначенні чи організації саме першої зустрічі заявника з обвинуваченим є однією з найбільш помітних ознак провокації, що підтверджено численною практикою ВС (кейси №1).

– Та обставина, що заявник прийшов до обвинуваченого у службовий кабінет за своєю ініціативою та без попередньої домовленості теж тлумачиться на користь провокації (кейс №14).

4.4. Оцінка дій правоохоронців та конфідентів на предмет проведення розслідування у пасивний спосіб.

Указана ознака є найбілш чисельною у судовій практиці, адже на заборону «активних дій слідства» припадає найбільше констатації фактів провокації у «білокомірцевих злочинах».

Умовно, випадки активності правоохоронних органів щодо схиляння до вчинення злочину можна поділити на дві групи:

1) Безпосередня активна поведінка конфідента під час спілкування з обвинуваченим, що спрямована на схиляння його до злочинної діяльності.

2) Інші активні дії правоохоронців у процесі розслідування, які виходять за межі здійснення розслідування у переважно пасивних спосіб.

4.4.1. Активність у спілкуванні.

У своїй практиці ВС постійно наголошує, що аналіз матеріалів НСРД (протоколи аудіо- відео-контролю, протоколи контролю за вчиненням злочину, протоколи про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж),  мають піддаватись ретельному вивченню на предмет ознак провокації (кейс №6, кейс №9,  кейс №26)

– Неподання до суду частини матеріалів НСРД, особливо тих, де відображено початок спілкування конфідента і обвинуваченого, разом із поясненнями, що «у той період часу здійснення НСРД не було технічно можливим» у сукупності з посиланням сторони захисту на те, що саме в той період часу на обвинуваченого здійснювався тиск, може свідчити про провокацію (кейс №18).

– При здійсненні аналізу спілкування заявника та обвинуваченого, суду належить звертати увагу на наступні особливості, що свідчать на користь провокації:

а) надмірна наполегливість у спілкуванні заявника з обвинуваченим (кейс №25);

б) частота (надмірна кількість) контактів обвинуваченого з заявником, за умови їх ініціювання останнім (кейс №25) та наполегливі пошуки зустрічі агента з обвинуваченим (кейс №31);

в) наполегливі, неодноразові вмовляння агента у приватному спілкуванні (кейс 26);

г) наполегливі посилання агента на значну фінансову вигоду для обвинуваченого (кейс №31)

ґ)  відсутність тиску на агента з боку обвинуваченого (кейс №31);

д) вмовляння агентом обвинуваченого після отримання відмови прийняти неправомірну вигоду (кейс №14).

Поряд із зазначеним, ВС підкреслює, що судом має бути проаналізована поведінка (активність у діях та спілкуванні) як заявника та і обвинуваченого (кейс №20). Наприклад, зафіксована у матеріалах НСРД поінформованість обвинуваченого у способах вчинення злочину, торги за розмір неправомірної вигоди, виключають провокацію (кейс №32).

4.4.2. Інша активність правоохоронців.

Переважну більшість випадків, коли мова йде про активність правоохоронців, відмінну від активності у спілкуванні, становлять випадки, коли правоохоронними органами штучно створюється обставини, єдиною метою яких є провокація особи до вчинення злочину.

ВС неодноразово наголошував, що суд має перевірити, так би мовити, справжність (реальність) «життєвої ситуації» в світлі якої постають заявник та обвинувачений (кейс №17, кейс №22, кейс №11) . При цьому, перевірятись мають як дії заявника, так і обвинуваченого (кейс №20).

– Установлення судом факту того, що наданню неправомірної вигоди передувала штучно створена самим заявником ситуація, що не може бути оцінена як «пасивна поведінка» свідчить на користь провокації (кейс №22).

– Аналогічно, установлення судом того, що заявник не мав підстав для надання неправомірної вигоди, свідчить на користь провокації (кейс №14).

– ВС наголошує на правильності підходу, за якого, для встановлення того, чи були у заявника реальні передумови для надання неправомірної вигоди, суд має проаналізувати дії заявника на усіх етапах злочину (звернення з заявою, поведінка під час надання неправомірної вигоди, поведінка у суді) (кейс №13).

Окрім зазначених випадків, пов’язаних із аналізом передумов надання неправомірної вигоди, ВС  відносить на користь провокації таку обставину, як здійснення контролю за вчиненням злочину після вже реалізованого епізоду контролю за вчиненням злочину (кейс №7)

Окремою рекомендацією ВС можна виділити також обставини, коли в якості доводів про провокацію сторона захисту посилається на наявність кримінального провадження за ст. 370 КК України, щодо правоохоронців. У цьому випадку, ВС наголошує на необхідності перевірки судом результатів такого провадження (кейс №8).

4.5. Залежність особи, залученої до конфіденційного співробітництва від правоохоронців та інші приховані мотиви. 

– Вказану ознаку традиційно пов’язують з таким поняттям як «штатний заявник», коли особа на систематичній основі співпрацює з правоохоронцями в якості таємного агента. У переважній більшості, при встановленні такої обставини, що заявник є заявником у ряді подібних кримінальних проваджень, вказана обставина тлумачиться на користь провокації (кейс №10), проте, можливі і виключення з цього правила (кейс №31). Окремого місця у системі ознак провокації заслуговує явище «штатних понятих» (кейс  №27), які на думку автора, хоч і в меншій мірі, проте теж свідчать на користь провокації.

– Не менш важливою особливістю справи, що може свідчити про провокацію є те, що заявник є працівником правоохоронного органу. ВС як і ЄСПЛ у своїй численній практиці неодноразово наголошував на тому, що ця обставина вимагає, зокрема, щоб усі подальші процедури були чіткими, прозорими і передбаченими чинним законодавством, а саме розслідування проводилося пасивно та було  направленим на фіксування доказів (кейс №18).

– Окремим випадком залежності заявника від правоохоронців є та обставина, коли наявні родинні зв’язки між заявником та працівником правоохоронного  органу, що проводив НСРД у кримінальному провадження (кейс №21).

– Окремої випадком, який, хоча формально і не відноситься до залежності викривача від правоохоронців, проте безумовно ставить під сумнів свідчення та мотиви заявника, а також може свідчити про провокацію, є наявність тривалих неприязних відносин між заявником та обвинуваченим  (кейс №23).

– Разом з тим, ВС не визнав фактом, що свідчить на користь провокації, ту обставину, що заявником у справі про є колишній правоохоронець, що нещодавно звільнився із правоохоронних органів.

  1. Висновок експерта, як доказ провокації.

Судовій практиці відомі випадки, коли в якості доказу наявності провокації, стороною захисту надаються висновки психологічної лінгвістичної експертизи (або висновки спеціалістів психологів, лінгвістів) матеріалів НСРД на предмет того, чи містять вони  (аудіо- відео-матеріали) ознаки провокації.

ВС відзначив, що висновок комісійної судової психологічної  лінгвістичної експертизи не є достатнім підтвердженням наявності в діях працівників поліції провокативних дій, оскільки вирішення питання наявності або відсутності у кримінальному провадженні ознак провокативних дій зі сторони працівників поліції вирішується судом на підставі всієї дослідженої сукупності доказів з певного питання (кейс №33).

  1. Наслідки установлення судом провокації.

Як і приписи численних рішень ЄСПЛ («Ramanauskas v. Lithuania» §60, «Tchokhonelidze v. Georgia» §60 і т.д.) так і норми вітчизняного КПК (ст. 87, 271) містять положення, які забороняють використовувати  докази, отримані унаслідок провокації, як такі, що є недопустимими, бо здобуті з порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

Проте, процесуальним законом не визначено меж чи кола доказів, які би підлягали визнанню недопустимими у зв’язку з констатацією факту провокації.

– У одній із справ, (кейс №26) ВС визначив, які саме джерела доказів варто визнати недопустимими у зв’язку із встановленням факту провокації, віднісши до них:  протокол огляду кабінету та речові докази, вилучені цим протоколом огляду; протоколи за результатами проведення НСРД з додатками до них на DVD дисках; доручення слідчого щодо проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину.

– Окремої уваги заслуговують висновки ВС із питання застосування доказів, визнаних недопустимими через провокацію (кейс №4), відповідно до яких, докази визнані судом недопустимими через провокацію, що доводили один з інкримінованих злочинів (ч. 4 ст. 27 – ч. 2 ст. 15 – ч. 3 ст. 369 КК), не можуть бути визнані допустимими для цілей доказування іншого інкримінованого злочину (ст. 190 КК).

– Ще одним важливим випадком, якому ВС приділив увагу у своїй практиці, є випадки, коли сторона захисту посилається на провокацію, при цьому, заперечує подію злочини, на думку ВС, вказана неузгодженість в позиції захисту свідчить про відсутність провокації (кейс №36).

– ВС зазначив, що такі вид НСРД як контроль за вчиненням злочину та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є окремими видами НСРД, результати яких мають оцінюватись окремо (кейс №15).

Отже, як убачається із наведених прикладів судових рішень та їх аналізу, практика ЄСПЛ у частині провокації злочину значною мірою вплинула на формування вітчизняної судової практики. Разом із тим, спираючись на європейський досвід, ВС удалось сформувати своє бачення питання провокації злочину, що ураховує особливості як національної правової системи так і реалії країни на сучасному етапі її розвитку.

Своє завдання із дослідження проблематики інституту провокації злочину я продовжу виконувати у наступних дописах, зважаючи на те, що висвітлення питань провокації у злочинах пов’язаних із незаконним обігом наркотиків, потребує окремої публікації.