Колесник Ганна,
голова Комітету захисту прав людини НААУ
Свєтлічний Ігор,
голова секції відновного правосуддя Комітету захисту прав людини НААУ
Чи працює відновне правосуддя у випадку неповнолітніх підозрюваних? У якому віці до дитини можуть бути застосовані найжорстокіші заходи впливу? Чи дійсно участь батьків, законного представника, представника служби у справах дітей, психолога, педагога, лікаря є обов'язковою? Як реалізувати процесуальні права адвоката під час надання правової допомоги дитині, яка має статус підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка в кримінальному процесі?
Ці питання залишаються актуальними, незважаючи на зміни в суспільстві та нові підходи до правосуддя стосовно малолітніх (до 14 років) та неповнолітніх (від 14 до 18 років) дітей, які в конфлікті (є підозрюваними) або в контакті з законом (потерпілі, свідки).
Проблемними залишаються питання захисту дітей від свавілля їхніх батьків, правоохоронців, захисту дітей від жорстокого поводження та від притягнення до кримінальної відповідальності замість використання всіх можливостей відновного правосуддя, медіації та примирення.
Усі названі випадки належать до категорії особливих справ, однак необхідно з’ясувати, чи варто використовувати для захисту неповнолітніх ті ж самі норми законодавства, що їх ми застосовуємо для захисту повнолітніх осіб. Наприклад, звільнення від кримінальної відповідальності на підставах статей 45, 46, 47, 48 Кримінального кодексу України (КК України), звільнення від кримінального покарання на підставах статей 74, 83, 84, 85, 86, 87 КК України та багато інших. Звісно, указані статті варто застосовувати для захисту неповнолітніх у повному обсязі, як і принципи відновного правосуддя, медіації, фасилітації, примирення.
Зважаючи на те, що діти – майбутнє держави, проблемні питання захисту прав малолітніх та неповнолітніх (до 18 років) як учасників кримінального провадження повинні бути під особливою увагою, у тому числі й адвокатів. У різних країнах світу існує неоднаковий підхід до віку настання кримінальної відповідальності та участі дітей у кримінальних провадженнях. То ж необхідно з’ясувати, у який період життя дитини в Україні починають діяти різні види відповідальності.
Поширеною є думка, що кримінальна відповідальність дитини настає із 16 років, проте це не зовсім так. Дійсно, адміністративна відповідальність починає діяти з 16 років, бо малолітня особа не несе відповідальності за завдану нею шкоду. Проте згідно з частиною другою статті 22 КК України відповідальність за найбільш розповсюджені кримінальні правопорушення та злочини (крадіжки, нанесення тілесних ушкоджень, заволодіння транспортними засобами, злочини проти статевої свободи та недоторканості тощо) настає вже з 14 років. Фактично кримінальна відповідальність загрожує неповнолітньому, починаючи з 14 років, майже за всі кримінальні правопорушення, які можуть вчинити діти в такому віці.
Варто закцентувати увагу на тому, що з 11 до 14 (у відповідних випадках до 16) років, іншими словами, до настання віку кримінальної відповідальності, до дитини, яка вчинила злочин, однак не є суб'єктом злочину через свій вік, можуть бути застосовані примусові заходи виховного характеру (ПЗВХ), найжорстокішим із них є поміщення дитини у спеціальну навчально-виховну установу установу закритого типу, а фактично – «дитячу тюрму», із такими ж самими неповнолітніми злочинцями. Цей примусовий захід застосовують практично у 12% відсотках ПЗВХ. Така, на жаль, жахлива статистика. Тому варто з’ясувати, чи завжди суб'єктивний бік злочину є усвідомленим вибором дитини. Відомо, що умисел виникає в неповнолітніх здебільшого завдяки «підбурювачам», якими переважно виступають дорослі, тобто внаслідок неналежного виховання та несприятливих умов життя дитини. Отже, суб’єктивний бік злочину не завжди є усвідомленим вибором неповнолітнього, а тому на це варто зважати, захищаючи дітей будь-якого віку.
Тому існує потреба розібратися, у яких випадках є обов'язковою участь адвоката, законного представника, представника служби у справах дітей, психолога, лікаря, педагога та які можуть бути наслідки порушення цих прав дитини. Відомо, що кримінальний процес є найбільш травматичним для психіки дітей, тому адвокат – це єдина особа, без якої на практиці, неможливий хід кримінального процесу за участю дитини.
Усі інші перелічені особи можуть бути, на жаль, відсутні. Такий висновок можемо зробити на основі аналізу змісту статей 488, 491 КПК України. У дитини може не бути когось із батьків або вони не з’являються для проведення процесуальних дій за участю дитини, а наявність призначеного законного представника залишається формальною. Ураховуючи наш досвід роботи в системі безоплатної правової допомоги України, можемо підтвердити, що на практиці при захисті неповнолітніх, неявка будь-кого, крім адвоката та прокурора в суд, у більшості випадків не перешкоджає ходу кримінального процесу щодо дитини.
У контексті теми нашої статті варто закцентувати увагу й на проблемі застосування можливостей Кримінального кодексу України стосовно звільнення від кримінальної відповідальності та кримінального покарання неповнолітніх. На основі проведених досліджень можемо зробити висновок про те, що звільнення від кримінальної відповідальності за статтями 45–48 КК України та звільнення від кримінального покарання за статтею 74 КК України широко застосовуються судами за клопотаннями адвокатів системи БВПД у випадку, якщо таке звільнення є найкращим варіантом для конкретного неповнолітнього. Доцільно використовувати й поняття «злочин, який втратив правове значення» у першу чергу стосовно неповнолітніх.
Обґрунтування того, у чому полягає зміна обстановки щодо неповнолітнього при застосуванні звільнення від кримінальної відповідальності в зв'язку зі зміною обстановки на підставі ст. 48 КК України, на нашу думку, завжди має більш переконливий вигляд для суду, ніж обґрунтування зміни такої обстановки у випадку повнолітньої особи. Сторона обвинувачення в більшості випадків підтримує звільнення від відповідальності неповнолітніх, які щиро покаялися та довели своє виправлення сумлінним ставленням до навчання або праці, тому апеляційне оскарження відповідних ухвал стосовно неповнолітніх мало коли призводить до їхнього скасування. Наведемо покликання на відповідну практичну ситуацію:
— судове рішення стосовно закриття справи у зв`язку із зміною щодо неповнолітньої: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/87420165;
—примусові заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/70274136;
—передача неповнолітньої на поруки колективу громадської організації та закриття справи: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/85703167.
Також необхідно в межах цієї статті з’ясувати, які обмеження процесуальних прав адвоката існують у випадках дитини – свідка, підозрюваного, потерпілого та в чому їхня різниця. Відповідно до чинного Кримінального процесуального кодексу України при захисті підозрюваного та обвинуваченого адвокат та його підзахисний мають найбільшу кількість процесуальних прав та обов'язків, що передбачені статтями 42, 46, 47, 48, 52, 53, 54 КПК України (усе це є відображенням принципу сприяння захисту «favor defensionis»). Коли адвокат представляє інтереси потерпілого чи дитини-потерпілого, його права, передбачені статтями 55, 56, 57, 58, 59 КПК України, певною мірою обмежені. Ще менше прав має адвокат при наданні правової допомоги свідку ( статті 65 – 66 КПК України).
Зважаючи на вказане, правозахиснику, на нашу думку, варто користатися всіма додатковими можливостями, наданими главою 38 КПК України, Законом України «Про охорону дитинства», урахувати рекомендації Стратегії Ради Європи з прав дитини (2016-2021), Мінімальні стандартні правила ООН, що стосуються відправлення правосуддя стосовно неповнолітніх («Пекінські правила»), Мінімальні стандартні правила ООН у відношенні заходів, не пов’язаних із тюремним ув’язненням («Токійські правила»), Керівні принципи Комітету міністрів Ради Європи про правосуддя, дружнього до дитини, Цілі Сталого Розвитку, затверджені Резолюцією ООН 70/1 «Перетворення нашого світу: Порядок денний у сфері сталого розвитку до 2030 року» в частині дотримання прав дітей.
Неоднозначно потлумачено в законодавстві й питання про те, із якого віку дитина може самостійно звернутися за правовою допомогою, оскільки реалізація прав неповнолітнього в деяких випадках потребує згоди його законного представника.
Відповідно до статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», діти-сироти, діти, позбавлені батьківського піклування, діти, які перебувають у складних життєвих обставинах, діти, які постраждали внаслідок воєнних дій та збройних конфліктів, є суб’єктами права на безоплатну вторинну правову допомогу, тобто на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону.
У цивільному, адміністративному, кримінальному (як потерпілій особі) процесах цю допомогу надають через місцеві центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а в кримінальних провадженнях –через Регіональні центри.
До речі, до Лівобережного місцевого центру БВПД у місті Києві (директор – адвокат Бурчак Леся Іванівна), часто діти звертаються самостійно та завдяки кваліфікованим консультаціям правозахисників та працівників Центру, які мають контракт із системою БВПД, завжди отримують належну правову допомогу.
Варто в межах цієї статі торкнутися й деяких проблемних підходів щодо захисту прав та інтересів неповнолітнього, наявних у практиці адвоката І. В. Свєтлічного Так, під час виконання одного з доручень для надання безоплатної правової допомоги дитині-іноземцю, єдиний родич якої – батько – тоді фактично перебував за межами України, однак знаходився на постійному телефонному зв’язку з дитиною, автор зіштовхнувся з ситуацією, коли українське законодавство дозволяє юридично не враховувати думку та правову позицію батька. Це, по суті, позбавляє дитину можливості отримати дієве батьківське піклування «дистанційно», натомість відповідні державні органи формально для захисту дитини призначають законного представника, який має необмежені батьківською волею права законного представника дитини та не має формального обов'язку узгоджувати свої дії з батьками. Думку батька дитини у вищенаведеному прикладі взагалі не було враховано, що навряд чи діє в інтересах дитини.
Уважаємо, що ситуації, при яких фактично обмежуються права дітей і їхніх батьків (хоча і відсутніх, але не позбавлених батьківських прав), потребують більшого законодавчого врегулювання, у тому числі й відповідно до міжнародних стандартів та пріоритетів Стратегії Ради Європи з прав дитини на 2016-2021 роки.
Також необхідно зазначити, що рішення ЄСПЛ «Т. проти Великобританії та V. проти Великобританії» (доступ до розгляду справи та адаптація залу судового засідання і процедури розгляду справи до потреб неповнолітнього), «S.C. проти Великобританії» (ефективна участь неповнолітнього в судовому провадженні, яка полягає не лише в праві останнього бути присутнім у судовому засіданні, але й право чути, бути почутим і слідкувати за ходом розгляду) та більш широко користуватися відповідними нормами чинного законодавства, які містяться, наприклад, у статтях 494, 495, 502 КПК України, крім цього залучати спеціаліста-психолога.
Отже, на основі проведеного аналізу можемо зробити висновок про те, що лише за умови повного, належного та розумного використання своїх прав й обов’язків усіма учасниками кримінального провадження за участю дитини, відповідно до статті 2 КПК України, завдання такого кримінального провадження будуть виконані, а права дитини – надійно захищені.