Частиною 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 № 1710-VI (далі — Закон №1710-VI).

У ч. 1 ст. 2 Закону № 1710-VI визначено, що прикордонний контроль – це державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон (ч. 2 ст. 2 Закону №1710-VI).

Пунктом 1 ч. 3 ст. 2 Закону № 1710-VI передбачено, що прикордонний контроль здійснюється щодо осіб, які перетинають державний кордон.

Прикордонний контроль включає, зокрема, перевірку документів (п. 1 ч. 4 ст. 2 Закону № 1710-VI).

В силу вимог ч. 1 ст. 3 Закону № 1710-VI під час прикордонного контролю посадові та службові особи Державної прикордонної служби України здійснюють свої повноваження в межах, передбачених Конституцією України, цим Законом, Законом України «Про Державну прикордонну службу України», іншими актами законодавства України, а також міжнародними договорами України.

Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 7 Закону № 1710-VI паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з’ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону. У ході перевірки документів уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах, здійснюють пошук необхідної інформації у базах даних Державної прикордонної служби України, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб, які прямують через державний кордон.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону № 1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в’їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв’язку з відсутністю документів, необхідних для в’їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв’язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 № 3854-XII (далі – Закон № 3854-XII) регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в’їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв’язання спорів у цій сфері.

Так, відповідно до ст. 2 Закону № 3854-XII документами, що дають право громадянину України на виїзд з України і в’їзд в Україну, є: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; дипломатичний паспорт України; службовий паспорт України; посвідчення особи моряка; посвідчення члена екіпажу; посвідчення особи на повернення в Україну (дає право на в’їзд в Україну).

У передбачених міжнародними договорами України випадках замість документів, зазначених у ч. 1 наведеної вище статті, для виїзду з України і в’їзду в Україну можуть використовуватися інші документи.

Згідно з ст. 3 Закону № 3854-XII перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред’явлення одного з документів, зазначених у ст. 2 цього Закону.

Пунктом 2 Правил перетинання державного кордону громадянами України (затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 № 57) передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Згідно з ст. 61 Закону України «Про вищу освіту» від 01.07.2014 № 1556-VII здобувачами вищої освіти, зокрема є студент – особа, зарахована до закладу вищої освіти з метою здобуття вищої освіти ступеня молодшого бакалавра, бакалавра чи магістра.

Таким чином, студенти, що навчаються на очній формі у передвищому або професійно-технічному або вищому навчальному закладі за кордоном мають право на звільнення від мобілізації при документальному підтвердженні цієї підстави.

Водночас, Львівський окружний адміністративний суд у своєму рішенні від 29 вересня 2022 року (справа № 380/10343/22) зазначив, що якщо особа бажає підтвердити своє право на звільнення за цією підставою, вона не може надати документ, що підтверджує навчання на очній формі у відповідному навчальному закладі, оскільки, крім ТЦКСП (військкоматів) визначати осіб, що не підлягають призову інші органи та особи не наділені такими повноваженнями. Тому, такій особі необхідно отримати відстрочку у ТЦКСП за місцем військового обліку для підтвердження звільнення від мобілізації.

Відповідно до ч. 4 ст. 37 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25 березня 1992 № 2232-XII у воєнний час забороняється виїзд призовників, військовозобов’язаних та резервістів з місця проживання без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов’язаних та резервістів Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України – без дозволу відповідного керівника).

Суд також встановив, що з метою перетину державного кордону на виїзд з України позивач 24.07.2022 пред’явив посадовій особі прикордонної служби: оригінал паспорта громадянина України; студентський квиток, виданий 29.06.2022; перекладені та нотаріально завірені документи про зарахування, навчання особи у закордонному вузі; військово-обліковий документ із записом, що не підлягає призову на військову службу під час мобілізації та з відміткою «виїзд за кордон дозволено», реєстраційний номер облікової картки платника податків (РНОКПП). При цьому позивач вказав, що законодавством не передбачено обов’язку подавати інші документи для перетину кордону. Вимогу інспектора прикордонної служби щодо підтвердження навчання за межами території України позивач вважає протиправною.

Разом з тим, згідно з листом Генерального штабу ЗСУ від 24.03.2022, з метою врегулювання зазначеного питання органами військового управління надано вказівку територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки стосовно призовників та військовозобов’язаних, яким надано відстрочку від призову для продовження навчання, зокрема за кордоном, у відповідності до чст. 17 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» та абз. 18 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» у військово-облікових документах зробити відповідні записи щодо надання їм відстрочки від призову (призову за мобілізацією), та надання дозволу відповідного керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виїзду за кордон.

Також, повинен бути поставлений штамп про відстрочку у військово-обліковий документ за абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-XII та видати довідку саме на цій підставі, оскільки буває, що на практиці військкомати (ТЦКСП) помилково ставлять інші підстави (відстрочення для призовників ст. 17 Закону № 3543-XII, знімають з обліку у зв’язку з виїздом за кордон) всі ці підстави не дадуть можливості перетнути кордон.

Так, у наведеному рішенні суду (справа № 380/10343/22) зазначається, що позивачем долучено до матеріалів справи копію тимчасового посвідчення № НОМЕР_3, виданого 26.07.2018 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_2.

Як вбачається з тимчасового посвідчення № НОМЕР_3, такий містить відмітку про прийняття на облік 20.10.2017, а також містить запис «відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягає призову на військову службу під час мобілізації. Виїзд за кордон дозволено».

Проте, відсутня відмітка про зняття з військового обліку, як це передбачено абз. 4 п. 2 ч. 5 ст. 37 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу».

Крім цього, позивачем не надано довідки територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виїзду за кордон, яка є необхідною для підтвердження права на виїзд за кордон згідно вищевказаних вимог для перетину кордону під час воєнного стану. Доводи позивача щодо надання такої довідки під час виїзду за кордон суд вважає безпідставними, оскільки жодних доказів в підтвердження даного факту суду позивачем не подано.

Наявний в матеріалах справи військово-обліковий документ із записом, що не підлягає призову на військову службу під час мобілізації та з відміткою «виїзд за кордон дозволено» не є достатнім доказом, який надає позивачу таке право, оскільки за змістом цього запису не вбачається ні підстав для права "виїзду за кордон", ні періоду на таке право. Крім цього, у вказаному військово-обліковому документі наявна відмітка про те, що "у мирний час обмежено, здатний у військовий час".

За таких обставин суд дійшов висновку про обґрунтованість відмови в перетині державного кордону України інспектором прикордонної служби, оскільки позивачем не було подано посадовим особам відповідача документів, що підтверджують наявність у позивача права на виїзд з України.

У рішенні Львівського окружного адміністративного суду 22 вересня 2022 року (справа № 380/10232/22) зазначається, що 21.07.2022 для перетину державного кордону позивачем було надано паспорт громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_2, а також надав документи необхідні для перетину кордону та вказав, що є студентом Вищої школи юридичних наук та адміністрування ім. Леона Петражицького у Воломіні (Республіка Пальщі) та має відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації.

Рішенням про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 21.07.2022, виданого заступником начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби «Бориспіль-2» старшим лейтенантом Світланою Дацюк ОСОБА_1 відмовлено у перетинанні державного кордону на виїзд з України у зв’язку із Законом України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від № 64/2022». Громадянина України ОСОБА_1 було тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у зв’язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, оскільки вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.

Судом встановлено, що у посвідченні про приписку до призовної дільниці відсутня відмітка про зняття з військового обліку, як це передбачено абз. 4 п. 2 ч. 5 ст. 37 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», що свідчить про неузгодженість цих двох документів.

Також з огляду на додані до позовної заяви копії документів, суд встановив, що з моменту введення в Україні воєнного стану 24.02.2022 у позивача було відсутнє право на відстрочку від призову під час мобілізації із зазначених підстав, оскільки, довідка для виїзду за кордон здобувачів професійної (професійно-технічної), фахової перед вищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти видана 29.06.2022, якою не заперечується щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном, тобто продовжене навчання яке ще фактично не розпочиналося.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачем при перетині кордону не було надано документів, які б підтверджували, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, тому рішення прийняте заступником начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби з персоналу відділу прикордонної служби «Бориспіль-2» старшим лейтенантом Світланою Дацюк про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 21.07.2022 є правомірним.

Разом з тим, у рішенні Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року (справа № 380/7174/22) зауважується, що відповідно до п. 2-6 зазначених Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 № 57 (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Згідно з ст. 23 Закону № 3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, зокрема, здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 є студентом Національного університету «Одеська юридична академія» денної форми навчання та відповідно до посвідчення про приписку до призовної дільниці №1175/19, йому надано відстрочку від призову до 13.06.2023.

Наведене дає підстави для висновку про те, що ОСОБА_1, у відповідності до статті 23 Закону № 3543-XII станом на 26.03.2022 не підлягав призову на військову службу під час мобілізації.

Відтак, з огляду на встановлені обставини, суд приходить до переконання, що позивач прибувши до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Рава-Руська-Хребене» 26.03.2022 мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.

Суд звернув увагу, що відповідно до ст. 14 Закону № 1710-VI рішення уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону про відмову громадянину у праві перетину кордону в кожному випадку повинно бути обґрунтованим, із зазначенням конкретних причин відмови.

Водночас, відповідачем в оскаржуваному рішенні не вказано конкретних документів, які повинні були бути подані позивачем для виїзду за кордон, однак не подані. Відповідачем не вказано такого переліку також і під час розгляду справи в суді.

При цьому суд наголосив, що можливість підтвердження позивачем наявності права на перетин кордону України прямо залежить від чіткого визначення відповідачем конкретного та вичерпного переліку необхідних для цього документів, чого зроблено не було.

Підводячи підсумок важливо зауважити, що сьогодні законодавство, яке врегульовує аналізовані правовідносини, є динамічним, а отже, здійснюючи захист прав та інтересів громадян і обґрунтовуючи свою правову позицію, вкрай необхідно звертати увагу на можливі зміни у зазначеній сфері.

Використані судові рішення (рішення ґрунтується на законодавстві, що було чинним на момент виникнення спірних правовідносин):

1. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року (справа № 380/10343/22) // https://reyestr.court.gov.ua/Review/106511357
2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду 22 вересня 2022 року (справа № 380/10232/22) // https://reyestr.court.gov.ua/Review/106384892
3. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року (справа № 380/7174/22) // https://reyestr.court.gov.ua/Review/106541611

Георгій Попов – адвокат, доктор юридичних наук, професор кафедри кримінального процесу та криміналістики Академії адвокатури України