Воєнні злочини: кваліфікація злочину та роль захисника

Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками воєнні злочини, а саме кваліфікацію злочину та роль захисника:

1. Поняття та елементи воєнних злочинів в міжнародному кримінальному праві. Каталог Римського Статуту Міжнародного кримінального суду.
2. Стаття 438 КК – межі криміналізації та міжнародне гуманітарне право (серйозність).
3. Стаття 438 КК – підстава криміналізації та міжнародне гуманітарне право (договірне, звичаєве). Римський Статут Міжнародного кримінального суду та ст. 438 КК.
4. Стаття 438 КК – форми об’єктивної сторони.
5. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми міжнародного гуманітарного права, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea.
6. Кримінальна відповідальність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників.

У рамках характеристики воєнних злочинів акцентовано на наступному:

1. Поняття та елементи воєнних злочинів в міжнародному кримінальному праві. Каталог Римського Статуту Міжнародного кримінального суду

МГП та МКП криміналізують тільки серйозні порушення.

Не всі порушення МГП є воєнними злочинами. Натомість, щоб бути воєнним злочином, таке порушення:

1) повинно бути серйозним; і
2) мати наслідком кримінальну відповідальність за міжнародним договором або міжнародним звичаєвим правом.

(Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, с. 57).

Приклад: Згідно зі статтею 62 Женевської конвенції ІII, військовополонені отримують від органу влади, відповідального за їх утримання, справедливу винагороду за працю. Незабезпечення «справедливої» ставки оплати праці не є воєнним злочином, оскільки не відповідає необхідному елементу тяжкості та/або не є кримінально караним діянням. Так само неможливість позначення культурних цінностей знаками «блакитного щита» для забезпечення їх захисту, як того вимагають статті 10 і 16 Конвенції про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту 1954 року, не може кваліфікуватися як воєнний злочин (там само, С. 59).

Женевські Конвенції: (ст. 50 ЖКІ , ст. 51 ЖКІІ , ст. 130 ЖКІІІ, cт. 147 ЖК ІV):

ст. 50 ЖКІ :Серйозними порушеннями, про які йдеться в попередній статті, є ті, що пов’язані з будь-яким із таких діянь:

умисним вбивством,
тортурами або нелюдським поводженням, зокрема біологічними експериментами,
умисним заподіянням тяжких страждань або серйозного тілесного ушкодження й шкоди здоров’ю,
із широкомасштабним руйнуванням і привласненням майна, не виправданими воєнною необхідністю й здійсненими незаконно та умисно, – якщо їх скоєно проти осіб чи майна, що знаходяться під захистом, забезпечуваним цією Конвенцією.

ст. 51 ЖК ІІ : Серйозними порушеннями, про які йдеться в попередній статті, є ті, що пов’язані з будь-яким із таких діянь:

умисним вбивством, тортурами або нелюдським поводженням, зокрема біологічними експериментами,
умисним заподіянням тяжких страждань або серйозного тілесного ушкодження й шкоди здоров’ю,
із широкомасштабним руйнуванням і привласненням майна, не виправданими воєнною необхідністю й здійсненими незаконно та умисно, – якщо їх скоєно проти осіб чи майна, що знаходяться під захистом, забезпечуваним цією Конвенцією.

ст. 130 ЖК ІІІ : Серйозними порушеннями, про які йдеться в попередній статті, є ті, що пов’язані з будь-яким з таких діянь, якщо їх учинено проти осіб або майна, які користуються захистом цієї Конвенції:

умисне вбивство,
тортури або нелюдське поводження, зокрема біологічні експерименти,
умисне заподіяння тяжких страждань або серйозного тілесного ушкодження або шкоди здоров’ю,
примушування військовополоненого до служби в збройних силах ворожої держави,
умисне позбавлення військовополоненого прав на справедливе та належне судове розслідування, передбачених цією Конвенцією.

ст. 147 ЖК ІV : Серйозні порушення, про які йдеться в попередній статті, становлять такі порушення, що охоплюють такі дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї Конвенції:

умисне вбивство,
тортури або нелюдяне поводження, зокрема біологічні експерименти, які умисно спричинять великі страждання чи серйозні травми тілу чи здоров’ю,
нелегальна депортація чи переведення або нелегальне ув’язнення особи, що перебуває під захистом,
примушення особи, що перебуває під захистом, служити в збройних силах ворожої держави,
умисне відбирання в особи, що перебуває під захистом, прав на справедливий і офіційний судовий процес, рекомендований цією Конвенцією,
захоплення заручників (у перекладі на сайті ВР – полонених),
широкомасштабне руйнування і привласнення власності, не виправдане воєнною необхідністю, і здійснюване незаконним чином і безцільно.

Римський Статут:

Для цілей цього Статуту «воєнні злочини» означає:

грубі порушення (англ. – grave breaches) Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, а саме будь-яке з таких діянь проти осіб або майна, що охороняються згідно з положеннями відповідної Женевської конвенції;
інші серйозні порушення (англ. – other serious violations) законів і звичаїв, що застосовуються в міжнародних збройних конфліктах у встановлених рамках міжнародного права;
грубі порушення (англ. – serious violations) статті 3, спільної для чотирьох Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року – у разі збройного конфлікту неміжнародного характеру;
інші серйозні порушення (англ. – other serious violations) законів і звичаїв, що застосовуються у збройних конфліктах неміжнародного характеру в установлених рамках міжнародного права;
грубі порушення Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, а саме будь-яке з таких діянь проти осіб або майна, що охороняються згідно з положеннями відповідної Женевської конвенції.

КК України – немає ні визначення, ні переліку (але криміналізовано ст.ст. 438, 433, 434, 435, 439, 441, 445). Інструкція про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 23 березня 2017 року № 164:

• серйозні порушення норм МГП є воєнними злочинами.

• серйозними порушеннями МГП є:

серйозні порушення, направлені проти людей;
серйозні порушення, направлені проти майна;
серйозні порушення, вчинені шляхом віроломного використання міжнародно-визнаних розпізнавальних емблем (знаків) і сигналів.

2. Стаття 438 КК – межі криміналізації та міжнародне гуманітарне право (серйозність)

Стаття 438 КК України. Воєнні злочини:

1. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій – караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людини, – караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

Проблеми Статті 438 КК України:

бланкетний характер;
невизначеність форми об’єктивної сторони «інші порушення законів та звичаїв війни»;
відсутність окремої норми щодо відповідальності командирів;
посилання лише на міжнародні договори;
неврахування серйозності порушення;
заниженість санкцій порівняно з деякими «загальнокримінальними» злочинами (за якими була б кваліфікація у разі, якщо злочин вчинявся не в умовах збройного конфлікту).

Таким чином, стаття 438 передбачає кримінальну відповідальність лише за серйозні порушення МГП, які є воєнними злочинами, а не за всі порушення МГП. Обмеження сфери дії статті 438 воєнними злочинами:

1) відповідає сутності положень МГП, оскільки лише найсерйозніші порушення МГП, тобто воєнні злочини, тягнуть за собою кримінальну відповідальність. Натомість більшість інших положень МГП мають технічний характер і їх порушення не тягне за собою кримінальної відповідальності; та

2) забезпечує доступність і передбачуваність закону відповідно до статті 7 ЄКПЛ та відповідної практики ЄСПЛ, які безпосередньо застосовуються в національній правовій системі України.

(Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 52).

Серйозність порушення МГП, якщо воно не міститься в одному з переліків ст.ст. 50 ЖК(І), 51 ЖК(ІІ), 130 ЖК(ІІІ), 147 ЖК(IV), 85 Протоколу І, повинна окремо обґрунтовуватися в процесуальних рішеннях через порушення норми, яка захищає важливі цінності, і тяжкість наслідків такого порушення для жертви.

Стаття 438 не конкретизує, які порушення міжнародних договорів з МГП криміналізуються нею. Ще одним можливим прочитанням статті 438 є її телеологічний розгляд. Ця стаття КК України була прийнята на виконання міжнародних зобов’язань. Переважна більшість із них вимагає криміналізації лише серйозних порушень (grave breaches) МГП. Це могло б означати, що й статтю 438 КК України варто застосовувати лише щодо серйозних порушень, а не будь-яких порушень МГП. Втім, ті ж міжнародні договори допускають, ба навіть заохочують, встановлення покарання (не обов’язково кримінального) й за порушення інших норм МГП на національному рівні. Таким чином, відсилання до «порушень законів і звичаїв війни» в національному законодавстві не обов’язково повинно стосуватися серйозних порушень міжнародного гуманітарного права.

Судова практика: Кононов проти Латвії, ЄСПЛ (Заява № 36376/04).

3. Стаття 438 КК – підстава криміналізації та міжнародне гуманітарне право (договірне, звичаєве). Римський Статут Міжнародного кримінального суду та ст. 438 КК

• «Заборонених міжнародним правом» – яким?

• «Що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України».

Звичаєві норми міжнародного гуманітарного права також застосовуються при кваліфікації порушень законів та звичаїв війни за статтею 438 КК України (Короткий Т. Гнатовський М. Визначення воєнних злочинів у міжнародному кримінальному праві.

Ст. 438 криміналізовані лише порушення договірного МГП, хоча значна частина воєнних злочинів, які вчиняються в контексті ЗКНМХ, є порушеннями звичаєвого міжнародного права (науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ : ВД «Дакор», 2018. С. 1334).

4. Стаття 438 КК – форми об’єктивної сторони

Форми об’єктивної сторони:

жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням – спеціальна;
вигнання цивільного населення для примусових робіт – спеціальна
розграбування національних цінностей на окупованій території – спеціальна;
застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом – спеціальна;
інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України – загальна;
віддання наказу про вчинення таких дій – особлива;
ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людини (раніше – поєднані з умисним вбивством) – два підходи до тлумачення.

Вигнання цивільного населення для примусових робіт – спеціальна :

ЖК IV, стаття 51: Окупаційна держава не має права примушувати осіб, що перебувають під захистом, служити в її збройних чи допоміжних силах.

Окупаційна держава може залучати до примусових робіт лише осіб, що перебувають під захистом, яким виповнилося 18 років, і лише до такої роботи, яка є необхідною для забезпечення потреб окупаційної армії або для належного забезпечення населення окупованої країни комунальними послугами, продуктами харчування, житлом, одягом, транспортом та медичними послугами. Особи, що перебувають під захистом, не можуть бути примушені виконувати будь-яку роботу, що передбачала б їхню участь у воєнних операціях. Окупаційна держава не може вимагати від осіб, що перебувають під захистом, застосовувати силу для забезпечення безпеки приміщень, де вони виконують доручену їм роботу.

Робота повинна виконуватись лише в межах окупованої території, на якій знаходяться ці особи. Кожна така особа, наскільки це дозволяють обставини, повинна бути залишена на своєму звичайному місці роботи. Робота повинна належним чином оплачуватись та відповідати фізичним та інтелектуальним можливостям робітників. Дія чинного в окупованій країні законодавства, яким регулюються умови та гарантії праці, зокрема що стосується зарплатні, робочих годин, обладнання, попередньої підготовки та компенсації за виробничі травми та хвороби поширюватиметься на осіб, що перебувають під захистом, залучених до роботи зазначеної в цій статті.

У жодному разі примусове залучення до праці не повинно передбачати участі робітників в організаціях військового або напіввійськового характеру.

Розграбування національних цінностей на окупованій території (немає визначення національних цінностей):

Стаття 53 ЖК ІV: Будь-яке знищення окупаційною державою рухомого чи нерухомого майна, що є індивідуальною або колективною власністю приватних осіб чи держави, або інших громадських установ чи соціальних або кооперативних організацій забороняється, за винятком випадків, коли це є необхідним для проведення воєнних операцій.

Позиція ВП ВС по кваліфікації:

Обставини: У складі організованої злочинної групи ОСОБА_2 , ОСОБА_24, ОСОБА_23 і ОСОБА_26 упродовж травня – липня 2014 року в місті Лисичанську з корисливих мотивів викрали і незаконно позбавили волі ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 і ОСОБА_32 способом, який був небезпечним для їх життя і здоров`я та спричиняв фізичні страждання. Усіх потерпілих вивозили до Лисичанського міського відділу СБУ і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.

Мотиви: Кваліфікувавши дії засуджених, що полягали у протиправному позбавленні свободи ОСОБА_27, ОСОБА_28 ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_29 та ОСОБА_37, за частиною третьою статті 146 КК, суд першої інстанції припустився помилки. Вчинені в умовах збройного конфлікту дії, що охоплюються заборонами, встановленими нормами міжнародного гуманітарного права, і становлять їх серйозне порушення, кваліфікуються лише за статтею 438 КК і додаткової правової оцінки за іншими статтями цього Кодексу не потребують. Терміни, якими одні й ті самі діяння позначені у нормах міжнародного гуманітарного права і національного закону про кримінальну відповідальність, можуть відрізнятися. Однак для подолання конкуренції положень статті 438 КК з іншими кримінально-правовими нормами вирішальне значення має зміст дій, поставлених особі за провину, – чи порушують вони закони і звичаї війни, встановлені чинними для України міжнародними договорами. Кваліфікуватися за іншими статтями Особливої частини КК можуть діяння, які хоч і вчинені під час збройного конфлікту, проте не охоплюються заборонами, передбаченими нормами міжнародного гуманітарного права.

Кваліфікація одних і тих самих дій за двома статтями кримінального закону є неприпустимою відповідно до принципу non bis in idem, зміст якого розкрито у статті 61 Конституції України: ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи незаконне позбавлення волі та викрадення ОСОБА_23 та ОСОБА_24 потерпілих було вчинено у контексті розпочатої у 2014 році збройної агресії російської федерації проти України. Факт і спосіб скоєння зазначеного злочину були зумовлені обстановкою збройного конфлікту, умовами окупації, участю засуджених у воєнних діях, наявністю у них зброї і пов`язаною із цим фактичною владою над цивільним населенням. Тому інкриміноване засудженим незаконне позбавлення волі або викрадення людини (стаття 146 КК)за змістом становило нелегальне ув`язнення цих осіб, що прямо заборонено статтею 147 Женевської конвенції (IV).

Відтак зазначені вище дії ОСОБА_23 та ОСОБА_24 є порушенням законів і звичаїв війни, охоплюються об`єктивною стороною злочину, передбаченого частиною першою статті 438 КК, і додаткової правової оцінки не потребують. Кваліфікувавши ці дії ще і за частиною третьою статті 146 цього Кодексу, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку зазначеного до уваги не взяв і помилку суду першої інстанції не виправив. З огляду на зазначене, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК вирок та ухвала у частині засудження ОСОБА_24, ОСОБА_23, ОСОБА_25, ОСОБА_26 за частиною третьою статті 146 КК підлягають зміні, а саме виключенню із цих судових рішень кваліфікації дій засуджених ОСОБА_23, ОСОБА_24 , ОСОБА_25, ОСОБА_26 за ч. 3 ст. 146 КК як зайвої.

5. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми міжнародного гуманітарного права, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea

Рекомендації для суддів:

Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) Відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) Відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

Зазначаючи конкретні міжнародні положення чи документи, слід при цьому мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438.

Приклад: Даючи оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7, суд приходить до висновку, що за результатами судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7, будучи військовослужбовцем ЗС РФ та здійснюючи військові заходи із зайняття ЗС РФ (окупації) території України безпосередньо в м. Ізюм Харківської області, будучи обізнаним про наявність міжнародного збройного конфлікту, маючи при собі автоматичну зброєю, під час здійснення окупації та здійснення контролю над українським містом Ізюм Харківської області, зайнявши та здійснюючи контроль території цього міста, 02 травня, 03 травня 2022 року на тимчасово окупованій РФ території українського міста Ізюм Харківської області з метою виявлення громадян, нелояльних до окупації, придушення спротиву, з мотивів національної нетерпимості, навіяної впевненості безкарності, вчинив жорстоке поводження з цивільним населенням, інші порушення законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, тобто у порушенні статей 27, 31, 32, 33, 41, 42, 43, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, статей 11, 51, 75 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 12.08.1949, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Зразок мотивування:

Хоча це прямо не зазначено у статті 438 КК України, умисне спрямування нападів на цивільних осіб або цивільне населення (далі — «напади на цивільне населення») можна віднести до «інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України», на які посилається частина перша статті 438. Напад на цивільне населення є порушенням законів і звичаїв війни, визнаних міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України.

Заборона прямих нападів на цивільних осіб випливає з принципу розрізнення МГП, кодифікованого у статтях 48 та 51 Додаткового протоколу I, ратифікованого Україною. Крім того, порушення цієї заборони визнано воєнним злочином. Напад на цивільних осіб, у разі його навмисного вчинення із заподіянням смерті або серйозних тілесних ушкоджень чи шкоди здоров’ю, є серйозним порушенням Додаткового протоколу I, як зазначено в статті 85(3)(а), а отже, воєнним злочином.

Крім того, «умисне спрямування нападів на цивільне населення як таке або на окремих цивільних осіб, що не беруть безпосередньої участі у воєнних діях» прямо кодифіковано як воєнний злочин у статті 8(2)(b)(i) Статуту МКС, що застосовується до міжнародних збройних конфліктів. Хоча це прямо не згадується в Статуті МКТЮ, судова практика МКТЮ визначила, що напад на цивільне населення є порушенням законів і звичаїв війни відповідно до статті 3 Статуту МКТЮ.

У мотивувальній частині вироку мають бути зазначені правові елементи складу воєнних злочинів, а також правовий аналіз того, як кожен з цих елементів було встановлено у конкретній справі.

Воєнні злочини складаються з таких правових елементів:

1) Об’єктивні елементи або actus reus;
2) Суб’єктивні елементи або mens rea;
3) Контекстуальні елементи (вимога).

Судді повинні відзначити кожну з цих вимог у вироку та пояснити, чи доведена кожна з них у конкретній справі, і якщо так, то в який спосіб.

(Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 771-775).

Вирок, 24.04.2023, справа № 753/14148/21:

Формулювання висунутого обвинувачення, зміненого під час судового розгляду: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, обвинувачується у тому, що він не раніше ніж з 27 березня 2019 року здійснив порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (далі – ВР України), шляхом примушування осіб, які перебувають під захистом, служити в збройних силах країни окупанта – Російської Федерації (далі – РФ). Так, статтею 51 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 (далі – Женевська конвенція/ЖК IV від 12.08.1949), яка ратифікована ВР України, передбачено, що окупаційна держава не має права примушувати осіб, які перебувають під захистом, служити в її збройних силах. Будь-який тиск, зокрема призов, або пропаганда на користь добровільного вступу в армію забороняється.

Кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_4 органом досудового розслідування визначена як порушення законів та звичаїв війни, передбачених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, що виразилось у порушенні вимог ст. 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, яка набрала чинності для України 03.01.1955, які полягають у примушуванні осіб, що перебувають під захистом, служити у збройних силах держави окупанта, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 438 КК України. – описано у чому порушення МГП.

Мотиви суду щодо висунутого обвинувачення: Слід також відзначити, що у цій частині вироку суд має навести відомі визначення понять, втім це є необхідним для того, щоб пройти шлях від висунутого обвинувачення у вчиненні воєнного злочину до з`ясування того, чи є такі дії кримінально-караними за ч. 1 ст. 438 КК України через згадану конструкцію цієї статті. Відтак відповідь на питання чи становить примус до служби у збройних силах окупаційної держави серйозне порушення норм МГП міститься у статті 147 ЖК IV від 12.08.1949. За положеннями якої встановлено, що серйозними порушеннями є порушення, що охоплюють такі дії, якщо їх здійснено, зокрема, проти осіб, які перебувають під захистом цієї Конвенції, та полягають у примушенні особи, яка перебуває під захистом, служити в збройних силах ворожої держави.

Далі суд переходить до аналізу наданих доказів для з`ясування наявності всіх елементів складу злочину, й не лише як його складових, але й тих, що характеризують цей злочин як воєнний – Пояснення, що аналізуватиметься контекстуальний елемент.

Стороною обвинувачення у цьому провадженні для доведення вини були надані письмові докази, зміст яких суд коротко розкриє. (с. 14-20).

Отже, судом встановлені наступні обставини:

За схемою опису саме міжнародних злочинів. Суб`єктом злочину є громадянин України, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у с. Кошманівка Машівського району Полтавської області. Вчинення цього злочину відбулось під час міжнародного збройного конфлікту, було пов`язано з ним й обвинувачений усвідомлював фактичні обставини, які свідчили про існування збройного конфлікту. Воєнний злочин було вчинено проти конкретних захищених осіб. У цьому випадку цими захищеними особами є цивільне населення, що проживає на тимчасово окупованій території. Про захищений статус суд вже говорив у п.п. 3.9-3.11 цього рішення.

Діяння, у вчиненні якого висунуто обвинувачення ОСОБА_4, становить серйозне порушення МГП, а отже воєнним злочином, про що суд навів мотиви у п.п. 3.6-3.7, 3.12-3.13 цього рішення. Елемент «примусу». Чи є вибір у захищених осіб. Ким реалізується примус.

Висновки щодо висунутого обвинувачення, яке суд визнає доведеним Суд, з урахуванням встановлених елементів складу міжнародного злочину, у т.ч. наявного контекстуального елементу, встановлених елементів складу злочину у розумінні національного кримінального закону, зібраних доказів у сукупності за критерієм достатності, вважає вину обвинуваченого ОСОБА_4 доведеною у вчиненні ним не раніше ніж з 27.03.2019 інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, що полягали у примушуванні осіб, які перебувають під захистом, служити у збройних силах держави окупанта, за що передбачена кримінальна відповідальність частиною 1 статті 438 КК України.

6. Кримінальна відповідальність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників

Стаття 86 ДП І. Той факт, що порушення Конвенцій і цього Протоколу було вчинене підлеглою особою, не звільняє її начальників від кримінальної або дисциплінарної відповідальності в разі, якщо вони знали, що мають у своєму розпорядженні інформацію, яка повинна була б надати їм можливість дійти висновку в обстановці, що існувала на той час, що така підлегла особа вчиняє або має намір вчинити подібне порушення, і якщо вони не вжили всіх практично можливих заходів у межах своїх повноважень для відвернення або перепинення цього порушення.

Стаття 87 ДП І. Обов’язки командирів. Високі Договірні Сторони і сторони, що перебувають у конфлікті, повинні вимагати від воєнних командирів, оскільки це стосується осіб, які входять до складу підлеглих їм збройних сил, та інших підлеглих їм осіб, щоб вони не допускали порушень Конвенцій і цього Протоколу і, в разі потреби, перепиняли ці порушення та повідомляли про це компетентні власті. Високі Договірні Сторони і сторони, що перебувають у конфлікті, повинні вимагати від кожного командира, який знає про те, що його підлеглі чи інші особи, що перебувають під його контролем, мають намір вчинити або вчинили порушення Конвенцій або цього Протоколу, вжиття необхідних заходів щодо запобігання подібним порушенням Конвенцій або цього Протоколу і, за потреби, щодо порушення дисциплінарного чи кримінального переслідування проти тих, хто вчинив такі порушення.

Стаття 31-1 КК України. Кримінальна відповідальність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників:

1. Військовий командир або інша особа, яка фактично діє як військовий командир, підлягає кримінальній відповідальності за будь-який із злочинів, передбачених статтями 437–439, 442 і 442-1 цього Кодексу, що вчинений підлеглою особою, яка перебувала на момент вчинення злочину під його фактичним командуванням і контролем або, залежно від обставин, під його фактичною владою і контролем, внаслідок нездійснення ним належного контролю над такою особою, якщо при цьому військовий командир або інша особа, яка фактично діє як військовий командир, знав або, зважаючи на обставини, що склалися на той час, повинен був і міг знати, що зазначена підлегла особа вчинила або мала намір вчинити такий злочин, проте не вжив дій, які повинен був і міг вжити у межах своїх повноважень для запобігання чи припинення вчинення злочину або для повідомлення про такий злочин компетентного органу.

2. Начальник, правовий статус якого не визначений частиною першою цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності за будь-який із злочинів, передбачених статтями 437–439, 442, 442-1 цього Кодексу, якщо такий злочин стосувався діяльності, що підпадала під його фактичну відповідальність і контроль, та був вчинений підлеглою особою, яка на момент вчинення злочину перебувала під його фактичною владою і контролем, внаслідок нездійснення таким начальником належного контролю над такою підлеглою особою, якщо при цьому він знав або повинен був знати, або свідомо проігнорував інформацію, що явно вказувала на те, що підлегла особа вчиняла або мала намір вчинити такий злочин, але не вжив заходів, яких повинен був і міг вжити у межах своїх повноважень для запобігання чи припинення вчинення злочину або для повідомлення про такий злочин компетентного органу.

3. Військовий командир або інша особа, яка фактично діє як військовий командир, інший начальник у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності згідно з відповідною частиною цієї статті та статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає кримінальну відповідальність за злочин, вчинений підлеглою особою.

Римський Статут МКС. Відповідальність командирів та інших начальників.

На додаток до інших підстав кримінальної відповідальності згідно з цим Статутом за злочини, що підпадають під юрисдикцію Суду: a) військовий командир або особа, яка фактично діє як військовий командир, підлягає кримінальній відповідальності за злочини, що підпадають під юрисдикцію Суду, вчинені силами, які перебувають під його чи її фактичним командуванням і контролем або, залежно від обставин, під його чи її фактичною владою і контролем, в результаті нездійснення ним або нею належного контролю над такими силами у випадках, коли: i) такий військовий командир чи така особа або знала, або за існуючих обставин на той момент повинна була знати, що ці сили вчиняли чи мали намір вчинити такі злочини; та ii) такий військовий командир або така особа не вжила всіх необхідних і розумних заходів у межах його або її повноважень для недопущення чи припинення їх учинення або для передачі цього питання до компетентних органів для розслідування та кримінального переслідування. b) Стосовно відносин начальника й підлеглого, не описаних у пункті (a), начальник підлягає кримінальній відповідальності за злочини, що підпадають під юрисдикцію Суду, вчинені підлеглими, які перебувають під його чи її фактичною владою і контролем, у результаті нездійснення ним чи нею належного контролю над такими підлеглими у випадках, коли: i) начальник або знав, або свідомо проігнорував інформацію, яка явно вказувала на те, що підлеглі вчиняли чи мали намір вчинити такі злочини; ii) злочини стосувалися діяльності, що підпадає під фактичну відповідальність і контроль начальника; та iii) начальник не вжив усіх необхідних і розумних заходів у межах його чи її повноважень для недопущення чи припинення їх учинення або для передачі цього питання до компетентних органів для розслідування та кримінального переслідування.

Примітка. 1. Для цілей цієї статті під військовим командиром слід розуміти особу, яка на законних підставах уповноважена здійснювати командування та контроль над однією чи більше підлеглими особами, які беруть участь у бойових діях та належать до збройних сил держави. 2. Для цілей цієї статті під іншою особою, яка фактично діє як військовий командир, слід розуміти особу, під владою та контролем якої у зв’язку з веденням бойових дій перебувають одна чи більше підлеглих осіб, які беруть участь у бойових діях та не належать до збройних сил держави. 3. Для цілей цієї статті під начальником слід розуміти особу, не зазначену у пунктах 1 і 2 примітки до цієї статті, яка обіймає посаду чи перебуває у становищі, що надає владні повноваження (владу) та контроль над однією чи більше підлеглими особами.

Першоджерело - https://tinyurl.com/5ez8mhhb