Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками алгоритм аналізу вироків при наданні правничої допомоги при воєнних злочинах, а саме:

• 1. Роль захисника.
• 2. Аргументи захисту.
• 3. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК України.
• 4. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea.

У рамках характеристики воєнних злочинів акцентовано на наступному:

1. Роль захисника

Відповідно до Женевської конвенції про поводження з військовополоненими: військовополонений має право мати захист кваліфікованого адвоката. Серйозним порушенням є умисне позбавлення військовополоненого прав на справедливе та належне судове розслідування, передбачених цією Конвенцією.

Римський статут передбачає, що воєнним злочином є:

vi) умисне позбавлення військовополоненого або іншої особи, що перебуває під захистом, права на справедливий і звичайний суд.

Згідно із наказу Міністерства юстиції України 25.02.2014 № 386/5 Про затвердження стандартів якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у кримінальному процесі: у разі призначення захисника у спеціальному досудовому розслідуванні він у розумний строк ознайомлюється з матеріалами кримінального провадження та переконується, що клієнт виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений в міжнародний розшук. Захисник самостійно визначає позицію захисту.

Рішення РАУ № 183 Про затвердження роз’яснення щодо участі адвокатів у кримінальних провадженнях за відсутності підозрюваного, обвинуваченого:

• У здійсненні захисту адвокат повинен виходити із пріоритету інтересів його клієнта, що безпосередньо закріплено у ст. 8 Правил адвокатської етики.

• Вибір конкретних форм та способів участі в слідчих і процесуальних діях, судових засіданнях у кримінальному провадженні в межах, встановлених чинним законодавством, належить до обсягу поняття «позиція адвоката по справі», втручання до якої заборонене відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

• Факт спілкування адвоката з клієнтом, а також зміст, спосіб, форма, засоби та інші властивості такого спілкування входить до поняття «адвокатська таємниця».

• Адвокат самостійно формує свою позицію, яка має відповідає стандартам, визначеним в Правилах адвокатської етики. При неможливості застосування всіх правил одночасно, пріоритет мають ті, які спрямовані на забезпечення права на захист.

Неможливість виконання при цьому інших правил адвокатської етики (наприклад, інформування адвокатом клієнта щодо ведення дорученої йому справи) не зумовлює обов’язкової неможливості здійснювати захист особи від кримінального обвинувачення за її відсутності. Можливість надання правової (правничої) допомоги визначається адвокатом, виходячи з конкретних обставин справи та інтересів клієнта у ній.

Адвокат, діючи як захисник відсутньої особи, самостійно визначає свою правову позицію у справі. Ця правова позиція включає в себе форму участі (не участі) в засіданні, заявлення (не заявлення) клопотань, надання (не надання) доказів суду, позицію по суті справи чи клопотання, позицію щодо оскарження судових рішень тощо.

Адвокат, незалежно від статусу запитувача, має право відмовити у наданні інформації щодо конфіденційного побачення (спілкування) з клієнтом, а також будь-яких інших елементів свого спілкування (не спілкування) з клієнтом, крім випадків, коли згоду на таке розголошення адвокатської таємниці письмово надав клієнт і це відповідає його інтересам.

Складнощі захисту:

Екзістенційний конфлікт.

• у заочному провадженні:

• неможливість погодження позиції з клієнтом
• повідомлення клієнта (практика ЄСПЛ: CASE OF SANADER v. CROATIA (Application no. 66408/12)); CASE OF POZDER v. CROATIA (Application no. 56510/15).

• апеляційне оскарження: якщо апеляційну скаргу подано обвинуваченим, щодо якого судом ухвалено вирок за результатами спеціального судового провадження, суд поновлює строк за умови надання обвинуваченим підтвердження наявності поважних причин, передбачених статтею 138 цього Кодексу, та надсилає апеляційну скаргу разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції (ст. 400 КПК).

• ототожнення захисника з клієнтом.

• безпекові ризики.

Окремої уваги потребує моральна дилема та безпекові ризики для адвокатів у справах про воєнні злочини. У межах моніторингу зафіксовано наступне:

• суди встановлюють обмеження щодо зйомки захисників, потерпілих (вони проти цього з моральних та / чи безпекових аспектів), хоча зйомку судового процесу в цілому суд дозволяє (№ 523/224/23, Cуворовський районний суд м. Одеси; № 367/4183/22, Ірпінський міський суд Київської області);

• в одному з кримінальних проваджень залучена перекладачка запитала у захисника, чи дійсно він буде захищати воєнного злочинця та додала, що напевно ні, бо якщо так, у нього немає «національної свідомості» (№ 939/2083/23, Бородянський районний суд Київської області);

• в іншому кримінальному провадженні захисниця робила професійні зауваження щодо клопотання прокурора і брала активну участь в обговоренні та здійсненні захисту, проте, коли суддя видалився у нарадчу кімнату, сказала прокуророві «вибачте за зауваження, але це моя робота» (№ 367/8696/23, Ірпінський міський суд Київської області);

• зафіксовано поодинокий випадок, коли захисник пов’язав присутність громадськості у судовому засіданні з фактами надходження дивних дзвінків з невідомих номерів на його особистий телефон та зауважив, що звернеться зі скаргою до ради адвокатів області щодо заборони участі громадськості у судових засіданнях у справах про воєнні злочини (№ 638/8749/23, Дзержинський районний суд м. Харкова);

• під час публічних заходів з адвокатами та представниками громадськості щодо їх участі у кримінальних проваджень за статтею 438 КК України адвокати непоодиноко зауважували про безпекові ризики та втручальні заходи в приватне та особисте життя через їхню участь як захисників у цих кримінальних провадженнях тощо.

2. Аргументи захисту

Опис ефективності захисту у моніторингу:

• систематична заміна захисників, зумовлена як об’єктивними чинниками (надмірне навантаження на захист у певних регіонах, логістичні складнощі, невідповідність призначеного захисту умовам контракту), так і формальними обставинами.

• залученість в одному кримінальному провадженні, де обвинувачуються кілька осіб, окремих захисників для кожного з обвинувачених, ускладнює їх одночасну присутність на судовому розгляді з огляду на різні графіки роботи та навантаження.

Поширені аргументи захисту та доводи апеляційних скарг у дослідженні АПУ указано такі підстави оскарження вироків:

1) порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки йому не було призначено перекладача або перекладено процесуальні документи (ухвали Дніпровського апеляційного суду від 17.05.2023 у справі № 243/6186/20, Київського апеляційного суду від 02.05.2023 у справі № 753/23311/21);

2) необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку обставин, що обтяжують покарання, які враховувалися засудженому під час призначення покарання (ухвала Київського апеляційного суду від 29.07.2022 у справі № 760/5257/22);

3) несправедливість призначеного засудженому покарання через його суворість (ухвали Чернігівського апеляційного суду від 02.11.2022 у справі № 750/2891/225, Чернігівського апеляційного суду від 06.04.2023 у справі № 748/1773/22, Чернігівського апеляційного суду від 09.08.2023 у справі № 734/2129/22 27);

4) недотримання провадження за процедурою in absentia (ухвала Київського апеляційного суду від 02.05.2023 у справі № 753/23311/21);

5) відсутність доведення того, що саме засудженим було спричинена суспільно небезпечні наслідки потерпілому, а не іншими військовослужбовцями ЗС РФ (ухвала Чернігівського апеляційного суду від 26.07.2023 у справі 733/923/22).

3. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК України

Стаття 438 КК України передбачає відповідальність за воєнні злочини:

1. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій – караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людини, – караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

Вимоги до вироків:

1. Відображати вичерпний перелік порушень норм міжнародного гуманітарного права із посиланням на те, які саме норми порушено (у ст. 438 КК України іде мова про міжнародні договори), і особливо – для форми «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України»;

2. Вказувати на захищений статус жертви / об’єкта за міжнародним гуманітарним правом (якщо це має місце);

3. Прописувати усвідомлення виконавцем існування збройного конфлікту та зв’язку діяння зі збройним конфліктом (у тому числі і усвідомлення захищеного статусу жертви / об’єкта за міжнародним гуманітарним правом). Відсутність такого зв’язку виключає кваліфікацію за ст. 438 КК України.

4. Ці позиції мають бути відображені таким чином, щоб, по-перше, було зрозуміло, яке саме порушення норм міжнародного гуманітарного права вчинив обвинувачений (засуджений), по-друге, вжиті формулювання виключали будь-яке протилежне розуміння фактичних обставин та їх юридичної оцінки.

Алгоритмізація дослідження вироку, а саме аналіз:

• викладу контекстуального елементу у описі фактичних обставин;
• опису порушених норм міжнародного гуманітарного права;
• формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним;
• правової кваліфікації діяння;
• доказів на підтвердження встановлених судом обставин;
• дотримання гарантій захисту. Цей елемент указаний останнім тому, що він є спеціальним, якщо вирок за ст. 438 КК України ухвалюється у спеціальному судовому провадженні.

Виклад контекстуального елементу у описі фактичних обставин:

• Діяння були вчинені злочинцем в контексті міжнародного збройного конфлікту та були пов’язані з ним;
• Злочинець усвідомлював фактичні обставини, що свідчили про існування збройного конфлікту.

«Зв’язок, необхідний для встановлення воєнного злочину»: повинен існувати зв’язок між діяннями та конфліктом («діяння […]відбулися в контексті міжнародного збройного конфлікту та були пов’язані з ним»). Такий зв’язок може бути встановлено, якщо конфлікт відігравав істотну роль у здатності або намірі злочинця вчинити злочин.

(Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, c. 73).

Дотримання гарантій захисту:

Якщо вирок постановлено у режимі спеціального судового провадження, то має бути проаналізовано, чи дотримано умови застосування спеціального судового провадження; як відображено у вироку повідомлення про судовий розгляд; як забезпечено участь захисника та чи є ознаки неефективного захисту. Тобто як дотримано ч. 5 ст. 374 КПК України: у разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження (in absentia), суд окремо обґрунтовує, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження. У проаналізованих вироках цьому приділяється увага, хоча ці обставини розписуються з різним обсягом деталізації.

4. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea

Рекомендації для суддів:

Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) Відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) Відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

Зазначаючи конкретні міжнародні положення чи документи, слід при цьому мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438.

Зразок мотивування:

Хоча це прямо не зазначено у статті 438 КК України, умисне спрямування нападів на цивільних осіб або цивільне населення (далі — «напади на цивільне населення») можна віднести до «інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України», на які посилається частина перша статті 438. Напад на цивільне населення є порушенням законів і звичаїв війни, визнаних міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України.

Заборона прямих нападів на цивільних осіб випливає з принципу розрізнення МГП, кодифікованого у статтях 48 та 51 Додаткового протоколу I, ратифікованого Україною. Крім того, порушення цієї заборони визнано воєнним злочином. Напад на цивільних осіб, у разі його навмисного вчинення із заподіянням смерті або серйозних тілесних ушкоджень чи шкоди здоров’ю, є серйозним порушенням Додаткового протоколу I, як зазначено в статті 85(3)(а), а отже, воєнним злочином.

Крім того, «умисне спрямування нападів на цивільне населення як таке або на окремих цивільних осіб, що не беруть безпосередньої участі у воєнних діях» прямо кодифіковано як воєнний злочин у статті 8(2)(b)(i) Статуту МКС, що застосовується до міжнародних збройних конфліктів. Хоча це прямо не згадується в Статуті МКТЮ, судова практика МКТЮ визначила, що напад на цивільне населення є порушенням законів і звичаїв війни відповідно до статті 3 Статуту МКТЮ.

У мотивувальній частині вироку мають бути зазначені правові елементи складу воєнних злочинів, а також правовий аналіз того, як кожен з цих елементів було встановлено у конкретній справі.

Воєнні злочини складаються з таких правових елементів:

1) Об’єктивні елементи або actus reus;

2) Суб’єктивні елементи або mens rea;

3) Контекстуальні елементи (вимога). Судді повинні відзначити кожну з цих вимог у вироку та пояснити, чи доведена кожна з них у конкретній справі, і якщо так, то в який спосіб.

Першоджерело - https://tinyurl.com/52rhd3dh