Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками алгоритм аналізу вироків при наданні правничої допомоги щодо воєнних злочинів, а саме:

• 1. Роль захисника.
• 2. Аргументи захисту.
• 3. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК України.
• 4. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea.

У рамках характеристики воєнних злочинів акцентовано на наступному:

1. Роль захисника

Женевська конвенція про поводження з військовополоненими: Військовополонений має право мати захист кваліфікованого адвоката • серйозним порушенням є умисне позбавлення військовополоненого прав на справедливе та належне судове розслідування, передбачених цією Конвенцією.

Римський статут, воєнним злочином є: умисне позбавлення військовополоненого або іншої особи, що перебуває під захистом, права на справедливий і звичайний суд.

Відповідно до Наказу Міністерства юстиції України 25.02.2014 № 386/5 Про затвердження стандартів якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у кримінальному процесі: У разі призначення захисника у спеціальному досудовому розслідуванні він у розумний строк ознайомлюється з матеріалами кримінального провадження та переконується, що клієнт виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державоюагресором, та/або оголошений в міжнародний розшук. Захисник самостійно визначає позицію захисту.

Рішення НААУ № 183 Про затвердження роз’яснення щодо участі адвокатів у кримінальних провадженнях за відсутності підозрюваного, обвинуваченого

• У здійсненні захисту адвокат повинен виходити із пріоритету інтересів його клієнта, що безпосередньо закріплено у ст. 8 Правил адвокатської етики.
• Вибір конкретних форм та способів участі в слідчих і процесуальних діях, судових засіданнях у кримінальному провадженні в межах, встановлених чинним законодавством, належить до обсягу поняття «позиція адвоката по справі», втручання до якої заборонене відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
• Факт спілкування адвоката з клієнтом, а також зміст, спосіб, форма, засоби та інші властивості такого спілкування входить до поняття «адвокатська таємниця».

Адвокат самостійно формує свою позицію, яка має відповідає стандартам, визначеним в Правилах адвокатської етики. При неможливості застосування всіх правил одночасно, пріоритет мають ті, які спрямовані на забезпечення права на захист.

Неможливість виконання при цьому інших правил адвокатської етики (наприклад, інформування адвокатом клієнта щодо ведення дорученої йому справи) не зумовлює обов’язкової неможливості здійснювати захист особи від кримінального обвинувачення за її відсутності. Можливість надання правової (правничої) допомоги визначається адвокатом, виходячи з конкретних обставин справи та інтересів клієнта у ній.

Адвокат, діючи як захисник відсутньої особи, самостійно визначає свою правову позицію у справі. Ця правова позиція включає в себе форму участі (не участі) в засіданні, заявлення (не заявлення) клопотань, надання (не надання) доказів суду, позицію по суті справи чи клопотання, позицію щодо оскарження судових рішень тощо.

Адвокат, незалежно від статусу запитувача, має право відмовити у наданні інформації щодо конфіденційного побачення (спілкування) з клієнтом, а також будь-яких інших елементів свого спілкування (не спілкування) з клієнтом, крім випадків, коли згоду на таке розголошення адвокатської таємниці письмово надав клієнт і це відповідає його інтересам.

Щодо схвальної участі адвокатів:

1. яскравим прикладом активної позиції захисника є відома справа щодо російських військовослужбовців, які під час окупації примусово утримували в підвалі школи жителів села Ягідне Чернігівської області – сторона обвинувачення вимагала 12 років ув’язнення, а сторона захисту – виправдання та активно вела захист;
2. захисники компетентні, залучені у засідання, проявляють активну процесуальну поведінку, зокрема у справах in absentia;
3. зафіксовано випадки, коли захисники вказують на неналежність виклику обвинувачених через публікацію повісток в газеті «Урядовий курʼєр» та на сайті Офісу Генерального прокурора, оскільки обвинувачені, ймовірно, не мають доступу до українських офіційних інтернет порталів; відповідно адвокати наполягають на повідомленнях через соціальні мережі в російських інтернет ресурсах та через офіційні російські інтернет портали такі як міністерство оборони рф тощо; в окремих випадках адвокати наполягають на тому, щоб прокуратура робила запити в Службу безпеки України, які володіють базою загиблих і полонених; також захисники клопочуть про здійснення запиту до кіберполіції з метою встановлення контакту з обвинуваченим через соціальні мережі тощо;
4. є випадки, коли адвокати заявляють клопотання про застосування запобіжного заходу не пов’язаного із триманням під вартою;
5. подають обґрунтовані апеляційні скарги тощо.

Зафіксовано випадок, коли сторона захисту звернула увагу на наявність конфлікту інтересів. А саме регіональний центр безоплатної правничої допомоги видав доручення одразу на двох обвинувачених. Враховуючи, що один обвинувачений – командир іншого обвинуваченого, то, на думку захисниці, у неї був конфлікт інтересів. Судом зобов’язано регіональний центр безоплатної правничої допомоги призначити іншого захисника (№ 367/3598/23, Ірпінський міський суд Київської області). Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, оскільки захист в умовах конфлікту інтересів – це очевидний недолік, що вимагає втручання з боку держави.

Із негативного (має місце в поодиноких випадках):

1. не відвідують судові засідання, зокрема з непояснюваних причин;
2. іне зацікавлені у розгляді кримінальних проваджень, зокрема спостерігається пасивна участь у судових засіданнях (наприклад, адвокат в одному із судових засідань постійно був зайнятий переглядом свого телефону);
3. заявляють про відсутність доказів для захисту обвинуваченого;
4. погоджуються з прокурорами і більшість клопотань прокурорів залишають на розсуд суду, не висловлювали заперечень;
5. не виявляють інтересу до ознайомлення з матеріалами справи;
6. запізнюються або залишають судові засідання до їх завершення через залучення у інших справах або з непояснюваних причин;
7. комунікацію із обвинуваченим здійснюють дистанційно (по телефону), щоб не витрачати час для побачень в СІЗО;
8. неофіційно заявляють про зацікавленість у швидкому ухвалені обвинувального вироку тощо.

2. Аргументи захисту

Поширені аргументи захисту та доводи апеляційних скарг у дослідженні Асоціації правників України:

1) Порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки йому не було призначено перекладача або перекладено процесуальні документи (ухвали Дніпровського апеляційного суду від 17.05.2023 у справі № 243/6186/20, Київського апеляційного суду від 02.05.2023 у справі № 753/23311/21);

2) Необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку обставин, що обтяжують покарання, які враховувалися засудженому під час призначення покарання (ухвала Київського апеляційного суду від 29.07.2022 у справі № 760/5257/22);

3) Несправедливість призначеного засудженому покарання через його суворість (ухвали Чернігівського апеляційного суду від 02.11.2022 у справі № 750/2891/225, Чернігівського апеляційного суду від 06.04.2023 у справі № 748/1773/22, Чернігівського апеляційного суду від 09.08.2023 у справі № 734/2129/22 27);

4) Недотримання провадження за процедурою in absentia (ухвала Київського апеляційного суду від 02.05.2023 у справі № 753/23311/21);

5) Відсутність доведення того, що саме засудженим було спричинена суспільно небезпечні наслідки потерпілому, а не іншими військовослужбовцями ЗС РФ (ухвала Чернігівського апеляційного суду від 26.07.2023 у справі 733/923/22).

Поширені аргументи захисту та доводи апеляційних скарг:

• Відсутність підстав для спеціального досудового та судового провадження.
• Невстановлення судом особи обвинуваченого.
• Забезпечення права на переклад.
• Недопустимість в якості доказу інформації про телефонні з`єднання, які були долучені з іншого кримінального провадження.
• Перекваліфікація на ординарний злочин.

3. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК України

Вимоги до вироків:

1. Відображати вичерпний перелік порушень норм міжнародного гуманітарного права із посиланням на те, які саме норми порушено (у ст. 438 КК України іде мова про міжнародні договори), і особливо – для форми «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України»;
2. Вказувати на захищений статус жертви / об’єкта за міжнародним гуманітарним правом (якщо це має місце);
3. Прописувати усвідомлення виконавцем існування збройного конфлікту та зв’язку діяння зі збройним конфліктом (у тому числі і усвідомлення захищеного статусу жертви / об’єкта за міжнародним гуманітарним правом). Відсутність такого зв’язку виключає кваліфікацію за ст. 438 КК України.
4. Ці позиції мають бути відображені таким чином, щоб, по-перше, було зрозуміло, яке саме порушення норм міжнародного гуманітарного права вчинив обвинувачений (засуджений), по-друге, вжиті формулювання виключали будь-яке протилежне розуміння фактичних обставин та їх юридичної оцінки.

Алгоритмізація дослідження вироку, а саме аналіз:

• викладу контекстуального елементу у описі фактичних обставин;
• опису порушених норм міжнародного гуманітарного права;
• формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним;
• правової кваліфікації діяння;
• доказів на підтвердження встановлених судом обставин;
• дотримання гарантій захисту. Цей елемент указаний останнім тому, що він є спеціальним, якщо вирок за ст. 438 КК України ухвалюється у спеціальному судовому провадженні.

Аналіз вироків демонструє,що є певні питання. Зокрема, вони торкаються:

• уточнення конкретних порушених норм МГП (а не просто переліку статей ЖК або ДП І);

• уточнення форми порушення, якщо у статті або частині статті їх кілька; опис захищеного статус осіб або об’єктів. Крім того, має бути перевірено, чи зазначені джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

(Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини).

Зважаючи на доктринальну складність питання про ст. 438 КК України та серйозність порушень норм міжнародного гуманітарного права, навряд буде правильно кваліфікувати як помилку відсутність окремого обґрунтування серйозності порушень, якщо це порушення є у переліку ЖК та ДП І і про це прямо зазначено у вироку.

Утім, по-перше, що такі аналізи є у деяких вироках (зокрема, по ситуації погрози вбивством та нанесення удару прикладом автомату цивільному населення та привласнення мобільного телефону; або по ситуації заволодіння приватним майном цивільного населення).

По-друге, він є необхідним у деяких випадках. Про це пише М.І. Пашковський: серйозність порушення МГП, якщо воно не міститься в одному з переліків ст.ст. 50 ЖК(І), 51 ЖК(ІІ), 130 ЖК(ІІІ), 147 ЖК(IV), 85 Протоколу І, повинна окремо обґрунтовуватися в процесуальних рішеннях через порушення норми, яка захищає важливі цінності, і тяжкість наслідків такого порушення для жертви.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним:

1) Слід звернути увагу на чіткість викладення об’єктивної сторони. Це особливо важливо, коли йдеться про «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України»: має бути прописано, у чому полягає це порушення, щоб було очевидно, що воно не підпадає під інші форми об’єктивної сторони.

2) Якщо мова йде про такі порушення, які являють собою декілька форм об’єктивної сторони, вони мають бути чітко розмежовані у контексті диспозиції ст. 438 КК України; це, як правило, характерне для жорстокого поводження з цивільним населенням та інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

3) Слід звертати увагу на характер опису порушень норм саме МГП. Дещо невиправдано лаконічними видаються формулювання на кшталт «Порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України». Більш правильними видаються формулювання, де міститься посилання не лише на ст. 438 КК України, а й на конкретний зміст положень МГП, хоча б у контексті конкретних порушених норм МГП. Зокрема, гарним прикладом є формулювання: порушення законів та звичаїв війни, передбачених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, що виразилось у порушенні вимог ст. 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, яка набрала чинності для України 03.01.1955, які полягають у примушуванні осіб, що перебувають під захистом, служити в збройних силах держави окупанта.

Правова кваліфікація діяння:

З одного боку, мова йде лише про статтю 438 КК України. З іншого боку, вона є бланкетною, і обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, слід мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438 КК України, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438 КК України, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438 КК України.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин:

При аналізі цього блоку вироків слід керуватися такими рекомендаціями експертів: а) мають бути зазначені правові елементи складу воєнних злочинів, а також правовий аналіз того, як кожен з цих елементів було встановлено у конкретній справі; б) судді повинні відзначити кожну з контекстуальних вимог у вироку та пояснити, чи доведена кожна з них у конкретній справі, і якщо так, то в який спосіб (Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини).

Як видно, є вимога окремого пояснення способу (шляху) доведення у провадженні, що не цілком звичним для нашої правової системи, зважаючи на те, що йдеться про правові елементи складу воєнних злочинів: контекстуальний елемент, actus reus, mens rea.

Найбільш доречним, хоча і незвичним для вироків по ординарним злочинам, є окрема характеристика у мотивувальні частині саме цих елементів, навіть без згадування їх іншомовних назв. Цікавий приклад такого викладу вже є, при цьому у вироку написано буквально наступне: «Отже, судом встановлені наступні обставини».

Дотримання гарантій захисту:

Якщо вирок постановлено у режимі спеціального судового провадження, то має бути проаналізовано, чи дотримано умови застосування спеціального судового провадження; як відображено у вироку повідомлення про судовий розгляд; як забезпечено участь захисника та чи є ознаки неефективного захисту. Тобто як дотримано ч. 5 ст. 374 КПК України: у разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження (in absentia), суд окремо обґрунтовує, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження. У проаналізованих вироках цьому приділяється увага, хоча ці обставини розписуються з різним обсягом деталізації.

Оцінка моніторингу:

Як правило, виклики в кримінальних провадженнях про воєнні злочини здійснюються шляхом публікації повістки про виклик в газеті «Урядовий курʼєр» та на сайті Офісу Генерального прокурора та суду. Ефективність такого повідомлення є сумнівною, оскільки російські підозрювані / обвинувачені, ймовірно, не мають доступу до українських офіційних інтернет-порталів. У таких випадках сторона захисту клопоче (або мала б клопотати) про можливість повідомлення через соціальні мережі на російських інтернет-ресурсах, через офіційні російські інтернет-портали такі як міністерства оборони російської федерації тощо (№ 950/3703/23, Лебединський районний суд Сумської області; № 367/2016/23, Ірпінський міський суд Київської області).

У більшості випадків повідомлення про виклик у ЗМІ та на офіційних інтернет ресурсах здійснюються у тому числі мовою, яку розуміють обвинувачені (російською). Є випадки, коли повідомлення складені виключно українською мовою, яку не розуміють російські підозрювані / обвинувачені (№ 370/399/23, Макарівський районний суд Київської області; № 367/3121/24, Ірпінський міський суд Київської області; № 367/4583/23, Ірпінський міський суд Київської області). Як правило, сторона захисту звертає увагу на недосконалість таких повідомлень (№ 367/8696/23, Ірпінський міський суд Київської області).

З причин неповідомлення, неналежного чи недостатнього повідомлення обвинувачених про розгляд кримінального провадження стосовно них (нерозміщення / неналежне оголошення в газеті «Урядовий курʼєр» та на сайті Офісу Генерального прокурора, невжиття інших ефективних засобів для повідомлення обвинувачених тощо) – проведення судових засідань переноситься.

Окремої уваги потребують факти, коли органи державної влади вживали інших заходів як щодо встановлення місцезнаходження обвинуваченого, так і стосовно повідомлення обвинуваченого про судовий розгляд.

Серед «інших» заходів встановлення місцезнаходження обвинуваченого зафіксовано такі:

• звернення до Координаційного штабу з питань поводження із військовополоненими щодо перебування обвинуваченого в полоні чи ліквідації силами оборони України (№ 367/4529/22, Ірпінський міський суд Київської області; № 367/2497/23, Ірпінський міський суд Київської області; № 766/7468/23, Херсонський міський суд; № 367/4583/23, Ірпінський міський суд Київської області);
• встановлення місцезнаходження чи контактів обвинуваченого або членів його родини в соціальних мережах, месенджерах тощо (№ 766/7468/23, Херсонський міський суд);
• є випадки, коли сторона захисту наполягала на запитах до Служби безпеки України, які володіють базою загиблих і полонених, та до кіберполіції, з метою встановлення контакту з обвинуваченим через соціальні мережі тощо (№ 367/2016/23, Ірпінський міський суд Київської області; № 367/2769/23, Ірпінський міський суд Київської області).

Зафіксовано поодиноке зауваження, що Координаційний штаб з питань поводження із військовополоненими не охоче надає інформацію та наголошує, що ця інформація – з обмеженим доступом (№ 367/4583/23, Ірпінський міський суд Київської області).

Серед «інших» можливих і розумних заходів, спрямованих на ефективне повідомлення обвинуваченого про судовий розгляд зафіксовано такі:

• направлення електронного повідомлення (повістки) на офіційну електронну адресу федеральної служби безпеки російської федерації (№ 521/14869/23, Малиновський районний суд м. Одеси);
• направлення електронного повідомлення (повістки) на електронну адресу обвинуваченого (№ 521/14869/23, Малиновський районний суд м. Одеси; 760/10793/22, Солом’янський районного суду м. Києва);
• направлення смс-повістки (№ 367/4183/22, Ірпінський міський суд Київської області; № 950/3703/23, Лебединський районний суд Сумської області);
• надсилання повістки за останнім відомим місцем проживання обвинуваченого (№ 366/2305/23, Іванківський районний суд Київської області);
• направлення повідомлення на електронну адресу, де працює обвинувачений;
• в одному із кримінальних проваджень обвинувачений є заступником міністра міністерства з надзвичайних ситуацій російської федерації, який у складі делегації з російської федерації їздив усувати наслідки катастрофи в Туреччину. У зв’язку з тим, що його оголошено у міжнародний розшук, органами прокуратури було направлено запит до Туреччини про екстрадицію останнього на територію України. Туреччина запит України проігнорувала (№ 939/1435/22, Бородянський районний суд Київської області);
• в іншому кримінальному провадженні представник потерпілого вийшла на зв’язок з обвинуваченим з використанням мобільного додатку Telegram та надіслала йому інформацію щодо кримінального провадження стосовно нього із зазначенням місця та часу розгляду справи. Обвинувачений відповів: «постараюсь успєть». Відповідно, останній знає про розгляд справи й свої процесуальні права (№ 367/2276/23, Ірпінський міський суд Київської області).

4. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea

Мотивування:

• контекстуальний елемент (присутній як матеріальний або ментальний елемент);
• actus reus;
• mens rea;
• елементи злочинів.

Рекомендації для суддів:

Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

Зазначаючи конкретні міжнародні положення чи документи, слід при цьому мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438.

Зразок мотивування:

Хоча це прямо не зазначено у статті 438 КК України, умисне спрямування нападів на цивільних осіб або цивільне населення (далі — «напади на цивільне населення») можна віднести до «інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України», на які посилається частина перша статті 438. Напад на цивільне населення є порушенням законів і звичаїв війни, визнаних міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України.

Заборона прямих нападів на цивільних осіб випливає з принципу розрізнення МГП, кодифікованого у статтях 48 та 51 Додаткового протоколу I, ратифікованого Україною. Крім того, порушення цієї заборони визнано воєнним злочином. Напад на цивільних осіб, у разі його навмисного вчинення із заподіянням смерті або серйозних тілесних ушкоджень чи шкоди здоров’ю, є серйозним порушенням Додаткового протоколу I, як зазначено в статті 85(3)(а), а отже, воєнним злочином.

Крім того, «умисне спрямування нападів на цивільне населення як таке або на окремих цивільних осіб, що не беруть безпосередньої участі у воєнних діях» прямо кодифіковано як воєнний злочин у статті 8(2)(b)(i) Статуту МКС, що застосовується до міжнародних збройних конфліктів. Хоча це прямо не згадується в Статуті МКТЮ, судова практика МКТЮ визначила, що напад на цивільне населення є порушенням законів і звичаїв війни відповідно до статті 3 Статуту МКТЮ.

У мотивувальній частині вироку мають бути зазначені правові елементи складу воєнних злочинів, а також правовий аналіз того, як кожен з цих елементів було встановлено у конкретній справі.

Воєнні злочини складаються з таких правових елементів:

• 1) Об’єктивні елементи або actus reus;
• 2) Суб’єктивні елементи або mens rea;
• 3) Контекстуальні елементи (вимога). Судді повинні відзначити кожну з цих вимог у вироку та пояснити, чи доведена кожна з них у конкретній справі, і якщо так, то в який спосіб.

Першоджерело - https://tinyurl.com/59pce2mc