«Швидкодіючі ліки нетерплячих лікарів

часто небезпечніше самої хвороби»

13 березня 2020 року Кабінет Міністрів України, узявшись за реформування державного регулювання у сфері містобудування, прийняв дві постанови: № 218 «Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції (ДАБІ)» та № 219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду».

Згідно з постановою № 218, замість ДАБІ передбачено створення нового центрального органу виконавчої влади – Державної сервісної служби містобудування України (Держсервісбуд). Іншою ж постановою № 219 визначено створити ще два центральних органів виконавчої влади: Державну інспекцію містобудування України (ДІМ) та Державне агентство з технічного регулювання в містобудуванні України.

Проте діяльність трьох нових структур аж ніяк не узгоджувалася з базовим законом «Про регулювання містобудівної діяльності» 2011 року, де зазначено, що архбудконтроль має здійснювати один орган. Напевно перед генерацією «швидкодіючої таблетки «Три замість Одного» Кабінету Міністрів варто було б ознайомитися з приписами чинного законодавства.

Отже, прийняті нашвидкуруч постанови № 218 та № 219 не тільки не вилікували хвороби «ДАБІ», а й виявились звичайним плацебо: нові структури так і не запрацювали, контроль за будівництвом практично зупинився (у 2020 році отримати дозвіл на початок будівництва або введення об’єкта в експлуатацію було фактично унеможливлено). Крім того, «таблетка» №219 зупинила дію «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», а тому, починаючи з 13.04.2020 р., перевірки будівництв було заблоковано внаслідок відсутності порядку їхнього проведення.

Завдяки згенерованим КМУ нібито «лікам проти ДАБІ» країна вісім місяців жила поза правовим полем, у так званому «перехідному періоді очікування завершення».

Кабміну знадобилося «лише вісім місяців», щоб збагнути, у якому правовому проваллі опинилася вся сфера містобудування завдяки нібито реформаторським постановам № 218 та № 219. Усвідомивши це, у Кабміні вирішили перезапустити реформу державного регулювання у сфері містобудування.

Для початку 16 грудня 2020 р. було прийнято постанову № 1339 «Про відновлення дії постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. N 553» («Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю»), яка набрала чинності 30.12.2020 р.

На превеликий подив, майже не зволікаючи, уже 23 грудня 2020 р. Кабмін приймає постанову КМУ № 1340 «Деякі питання функціонування органів архітектурно-будівельного контролю та нагляду», якою ліквідовано Державну інспекцію містобудування й Державну сервісну службу містобудування, які у грудні 2020 р. так і не запрацювали. Натомість створено Державну інспекцію архітектури та містобудування України (ДІАМ) як центральний орган виконавчої влади, що здійснюватиме архітектурно-будівельний контроль і нагляд у сфері містобудування без дозвільно-реєстраційних функцій.

На тлі восьмимісячного сумбуру у сфері містобудівної діяльності, що утворився унаслідок похапцем прийнятих постанов № 218 та № 219, Верховний Суд продовжує створення правових позицій із низки найбільш актуальних питань, які виникають при здійсненні захисту та відновлення порушених прав суб’єктів містобудування.

Унаслідок відновлення дії постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 судова практика щодо оскарження дій органу державного архітектурно-будівельного контролю (тепер ДІАМ) знову стає актуальним дієвим аргументом при захисті та відновленні порушених прав суб’єктів містобудування.

Так, у спорах щодо процедури здійснення державного архітектурного контролю існує низка правових позицій, висловлених як Верховним Судом України так й Верховним Судом, застосування яких надають можливість ефективного захисту прав суб’єктів містобудування.

Правові позиції щодо проведення перевірок:

Порушення органом контролю вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Отже, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії, підлягає визнанню протиправним та скасуванню. (постанови від 27.01.2015 у справі №21-425а14, від 04.02.2019 у справі № 807/242/14, від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670)

«…нормами Закону № 3038-VI та Порядку № 553 з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів установлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їхнє дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб'єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої…» (постанова ВС від 26.02.2020 у справі № 826/7847/17).

Суто формальні порушення при проведенні перевірки при наявності доведеного факту вчинення суб`єктом містобудування порушення вимог у сфері містобудівної діяльності не можуть слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої в цілому (постанова Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №826/15257/15).

Формальний недолік проведення перевірки має місце тоді, коли він не призвів до порушення процедурних гарантій суб’єкта містобудування, не спричинив наслідків, які внеможливили реалізацію останнім своїх прав, їхній захист при проведенні перевірки.

Верховний Суд вже висловлював правову позицію стосовно того, які недоліки слід вважати формальними при проведенні перевірок. Зокрема, згідно з висловленою в постанові від 05.03.2020 у справі №522/22770/17 правовою позицією, неповне найменування в наказі та направленні на перевірку об`єкта перевірки, за умови, що це дає можливість точно й беззаперечно ідентифікувати такий об’єкт, є формальним недоліком.

Формальним порушенням, яке не може бути самостійною підставою для скасування результатів перевірки в цілому, визнано й не зазначення у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності посади особи, щодо якої його складено. Про це зазначено в постанові Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №818/1617/16.

Суб’єктами містобудування для цілей державного архітектурно-будівельного контролю слід визнавати і власників квартир, які провели реконструкцію квартири без дотримання встановленого порядку, оскільки це становить небезпеку для інших мешканців будинку, порушує їхнє право на безпечні умови життя, створює загрозу життю та здоров`ю таких осіб. Це випливає також із того, що власність не тільки надає переваги власнику, а й покладає на нього низку обов`язків перед суспільством та державою. Поняття «власність зобов`язує» пов`язане з принципом поєднання інтересів власника та інших осіб, обов`язком використовувати власність у своїх інтересах із неухильним обов`язком поважати інтереси всього суспільства. Цей висновок узгоджується з правовими позиціями у постановах ВС від 14.11.2019 у справі №826/2966/16, від 15.11.2019 у справі №826/198/16, від 26.02.2020 у справі №826/13788/15.

Аналогічна судова практика міститься в низці постанов, що також стануть у нагоді при захисті прав суб’єктів містобудування: постанова від 23.01.2018 у справі №804/12558/14; постанова від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16); постанова від 26.02.2020 у справі №826/7847/17; постанова від 24.12.2019 у справі №822/716/16; постанова від 17.07.2019 у справі №822/714/16; постанова від 08.08.2019 №822/712/16 ; постанова від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, постанова від 17.07.2019 у справі №822/714/16, постанова від 08.08.2019 у справі №822/712/16, постанова від 08.11.2019 у справі №400/2866/18, постанова від 14.11.2019 у справі №822/680/16; постанова від 23.12.2019 у справі №826/5856/16; постанова від 27.03.2018 у справі №2а-1670/4908/12, постанова від 25.05.2018 у справі №810/1885/13-а, постанова від 21.11.2019 у справі №826/5857/16; постанова від 12.02.2019 у справі №813/578/17; постанова від 14.11.2019 у справі №822/680/16; постанова від 31.10.2019 у справі №822/681/16); постанова від 06.02.2020 у справі №208/537/17(2-а/208/120/17); постанова від 09.12.2019 у справі №822/836/16; постанова від 15.01.2020 у справі №818/1617/16; постанова від 30.01.2020 справа №308/12552/16-а; постанова від 08.11.2019 у справі №685/1279/17; постанова від 27.11.2019 у справі №826/15257/15; постанова від 05.03.2020 по справі №522/22770/17.

Факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб’єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова ВС від 24.12.2019 у справі №822/716/16).

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а).

Факт неповідомлення особи, яку притягують до відповідальності у сфері містобудівної діяльності, про час та місце розгляду справи є підставою для визнання постанов у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності неправомірними та такими, що винесені з порушенням установленої процедури (постанова ВС від 24.12.2019 у справі №822/716/16; від 06.03.2018 у справі № 380/499/17, від 31.10.2019 у справі № 822/681/16, від 14.11.2019 у справі № 822/863/16).

Верховний Суд розмежовує порядок повідомлення про проведення перевірки планової та позапланової. Якщо в першому випадку існував чіткий порядок та терміни повідомлення, то в другому – такого порядку не було і немає.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її здійснення, однак для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої орган державного архітектурно-будівельного контролю в межах підготовки до проведення позапланової перевірки повинен учинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. У межах зазначених справ установлені судами попередніх інстанцій обставини свідчили про необізнаність позивачів про намір органу державного архітектурно-будівельного контролю провести перевірку, з урахуванням чого така визнана незаконною (постанова ВС від 14.11.2019 у справі №822/680/16, постанова ВС від 31.10.2019 у справі №822/681/16).

Водночас, якщо суб’єкт містобудування був належним чином та своєчасно повідомлений про здійснення перевірки й достеменно знав про такий намір органу контролю, однак, маючи об’єктивну можливість, не направив у визначений у направленні день і час уповноваженого представника на об`єкт будівництва, то це слід кваліфікувати як свідоме ухилення суб`єкта містобудування від виконання обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки. У такому випадку це не може бути підставою для визнання перевірки незаконною (постанова ВС від 15.01.2020 у справі №818/1617/16).

Посадові особи органу контролю провели перевірку за умови відсутності належного представника суб`єкта містобудування і це є порушенням порядку проведення перевірки, оскільки він був позбавлений можливості надати відповідачу відповідну документацію та тим самим спростувати виявлені порушення. Перевірку проведено органом державного архітектурно-будівельного контролю у присутності керівника проекту, який, однак, не є уповноваженою особою суб`єкта містобудування, не перебував у трудових відносинах із суб`єктами містобудування, не є посадовою особою ні замовника, ні генпідрядника, довіреності на його ім`я не видавалося й жодних документів на представництво інтересів суб’єкта містобудування не надано особам, які здійснювали перевірку (постанова ВС від 17.07.2019 у справі №822/714/16, постанова ВС від 08.08.2019 №822/712/16).

Суб’єкти містобудування зобов’язані допускати органи державного будівельного контролю до проведення перевірок, тому Верховний Суд виходить із того, що як активні дії суб’єкта контролю, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і пасивна поведінка цього ж суб`єкта, який, будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, у тому числі не забезпечив доступ до об`єкта перевірки і присутності суб’єкта містобудування або уповноважених ним осіб можуть свідчити про недопуск до проведення перевірки, за що суб’єкти містобудування несуть відповідальність згідно із ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (постанова ВС від 09.12.2019 у справі №822/836/16, постанова ВС від від 06.02.2020 у справі №208/537/17).

Аналізуючи практику Верховного Суду, убачається, що на сьогодні сформовано певною мірою усталену практику при вирішенні спорів про оскарження рішень, дій, бездіяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю, і ця практика, усталені правові позиції є й досі єдиними ліками від «хвороби ДАБІ», що призначаються виваженим та досвідченим фахівцем – Верховним Судом.

Не менш цікавою, а, можливо, й більш цікавою, є ситуація з отриманням права на виконання будівельних робіт на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України.

На сьогодні існує певний масив спорів щодо здійснення забудови земельних ділянок, які знаходяться на території історичних населених місць України.

Ще в 2001 році КМУ було видано постанову № 878 «Про затвердження списку історичних населених місць України», відповідно до якого близько 300 населених пунктів України належать до історичних місць.

У зв’язку із цим існує певна проблема в розмежуванні компетенцій для визначення органу, уповноваженого надавати дозвіл на будівництво, а саме: між Міністерством культури України та місцевими органами виконавчої влади.

Так, Міністерство культури України є спеціально уповноваженим органом, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері охорони культурної спадщини. До його повноважень, крім іншого, належить надання дозволів на проведення земельних робіт на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць; проведення охоронних заходів щодо збереження пам`яток національного значення та їхніх територій; видання приписів щодо охорони пам`яток національного значення, об`єктів усесвітньої спадщини; припинення робіт на них, їхніх територіях, у зонах охорони, буферних зонах, якщо такі роботи проводять без дозволів або з відхиленням від них; застосування фінансових санкцій у випадках, передбачених Законом України «Про охорону культурної спадщини».

Отже, надзвичайно велике значення для розмежування уповноваженого суб’єкту має таке: чи знаходиться земельна ділянка в історичному ареалі населеного пункту.

Статтею 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (тут і далі – у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що історичний ареал населеного місця – частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини й пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять із попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

Частиною першою статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» передбачено, що з метою захисту традиційного характеру середовища окремих пам`яток, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій навколо них мають установлюватися зони охорони пам`яток: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару.

Відповідальними за визначення меж та режимів використання історичних ареалів є Мінкультури, Держбуд та уповноважені ними органи охорони культурної спадщини.

Межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць.

Визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування, Мінкультури або уповноваженим ним органом охорони культурної спадщини та затверджуються Держбудом або уповноваженим ним органом охорони культурної спадщини.

Верховний Суд вирішував правову проблему щодо визначення органу, уповноваженого надавати дозвіл на будівництво, яке здійснюється на території історичного ареалу м. Києва: чи має вказані повноваження Міністерство культури України або Головне управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Результатом дослідження цієї проблеми є постанова Верховного Суду у справі № 826/5755/17 від 27.02.2019, із якої випливає, що, ураховуючи відсутність затверджених меж історичного ареалу міста Києва, за що частково відповідає безпосередньо Міністерство культури України, забудовник мав підстави вважати, що надання дозволів на проведення робіт на пам'ятках місцевого значення належить до повноважень органу охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації (п. 13 ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про охорону культурної спадщини»).

Верховний Суд також зробив висновок стосовно правової невизначеності щодо органу, уповноваженого надавати дозвіл. Зокрема, у будь-якому разі правова невизначеність щодо органу, уповноваженого надавати дозвіл, повинна тлумачитися на користь позивача, який отримав дозвіл на проведення будівельних робіт із будівництва в зоні регулювання забудови І категорії. Цей орган вважав, що мав необхідні повноваження. Позивач діяв добросовісно, відкрито й не може нести негативних наслідків від іншого тлумачення Закону Міністерством культури України (постанова ВС від 27.02.2019 у справі № 826/5755/17).

Чи є історичний ареал у місті Києві? Безсумнівно.

Але перед Верховним Судом постало питання: чи є історичний ареал в місті Києві на папері? Як з'ясувалось – ні. Для того, щоб у місті офіційно оформити наявність історичного ареалу, не достатньо лише внести населений пункт до Списку історичних населених місць України.

Науково-проектна документація з визначення меж зон охорони пам’яток та історичних ареалів міста Києва, як складова «Генерального плану розвитку міста Києва та його приміської зони на період до 2025 року», була розроблена та затверджена Мінкультом у 2011 р. (наказ № 912/0/16-11 від 21.10.2011 р.), проте вже через три роки, у 2014 р. (наказ № 911 від 29.10.2014 р.), Мінкульт призупинив дію наказу 2011 р. І до цього часу дія наказу зупинена.

Утім Мінкультури, не переймаючись тим, що саме з його вини історичний ареал в місті Києві де-юре відсутній, виносить свої приписи про зупинення будівельних робіт, виданих у зв’язку із здійсненням будівництва в межах історичного ареалу без дозволу.

Верховний Суд із цього приводу неодноразово зазначав, що Генеральний план м. Києва, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №270/1804, не є належним доказом зарахування земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво, до історичного ареалу міста Києва. Факт зарахування певної земельної ділянки до історичного ареалу міста Києва повинен бути доведений на основі вимог процесуального закону саме відповідачем – суб’єктом владних повноважень

Отже, у справах про оскарження приписів Мінкульту про зупинення будівельних робіт, виданих у зв’язку із здійсненням будівництва в межах історичного ареалу без дозволу, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність доказів того, що науково-проектна документація щодо меж історичного ареалу міста Києва затверджена відповідно до законодавства, та, відповідно, земельна ділянка, на якій ведеться будівництво, знаходиться в межах Центрального історичного ареалу (постанова ВС від 27.02.2019 р. у справі № 40/21505/18 та постанова ВС від 03.04.2020 р. у справі № 826/5755/17).

Водночас у зазначених судових справах Верховний Суд застосував принцип мовчазної згоди (забудовник набуває право на господарську діяльність, зокрема на здійснення будівництва, без отримання документа дозвільного характеру, за умови, що він подав належним чином оформлені заяву та всі необхідні документи на отримання дозволу, але документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі у встановлений законом термін не видано або не направлено), установивши, що забудовник добросовісно звертався за отриманням дозволу на будівництво, проте у встановлений термін не отримав від органу охорони культурної спадщини жодної відповіді.

Верховний Суд зазначив, що безпідставне та протиправне відтермінування суб`єктом владних повноважень прийняття рішення про видачу або відмову у видачі документу дозвільного характеру є прихованою формою відмови у видачі такого документу і суперечить принципу правової визначеності, для забезпечення якого і встановлені часові обмеження у прийнятті рішень державою в особі її уповноважених органів.

Також стане в нагоді із цього приводу судова практика Верховного Суду: постанова ВС від 03.04.2020 у справі № 640/21505/18; постанова ВС від 21.08.2019 у справі № 826/25865/15; постанова від 27.02.2019 у справі № 826/5755/17; постанова Великої Палати ВС від 19.06.2019 у справі №813/4993/15; постанова ВС від 08.10.2019 у справі № 826/4485/18; постанова ВС від 25.01.2019 у справі № 823/1154/18; постанова ВС від 13.03.2019 у справі № 826/11708/17; постанова ВС від 21.08.2019 у справі № 826/12524/18.

Незважаючи на усталені правові висновки Верховного Суду, які б мали вмотивовувати Міністерство культури та інформаційної політики на затвердження ІАОП Києва, а також на значну кількість спорів прямо чи опосередковано пов’язаних із межами історичного ареалу в місті Києві, станом на 2021 рік науково-проектна документація з визначення меж зон охорони пам’яток та історичних ареалів міста Києва відсутня.

адвокат АК «Файнгольд та Волинець» Тетяна Батюсь