З метою імплементації положень Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства [1] (далі — Конвенція), до КПК України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)» від 18 лютого 2021 року були внесені зміни та доповнення.
Зокрема, ч. 4 ст. 28 КПК України має редакцію: «Кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи або щодо кримінального правопорушення, вчиненого стосовно малолітньої або неповнолітньої особи, має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово», тобто пріоритет у оперативності розгляду вже мають також провадження щодо кримінального правопорушення, вчиненого стосовно малолітньої або неповнолітньої особи. Це корелюється із положеннями Конвенції, що кожна Сторона забезпечує пріоритетне розслідування та кримінальне провадження, а також проведення їх без будь-яких необґрунтованих затримок (ч. 3 ст. 30). Відмітимо, що аналогічний стандарт закріплено у Керівних принципах Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей: під час всіх розглядів за участю дітей, принцип актуальності повинен застосовуватися для забезпечення якнайшвидшого реагування та захисту прав та інтересів дитини, при дотриманні верховенства права (п. 50).
Крім того, закріплено важливе положення, що «у разі якщо вік особи не встановлено, але є підстави вважати, що особа є малолітньою або неповнолітньою, до встановлення віку такої особи її допит проводиться за правилами, передбаченими для допиту малолітньої або неповнолітньої особи» (ч. 3 ст. 224 КПК України). Ці положення випливають з того, що Конвенція передбачає, що якщо вік жертви не встановлено та є підстави вважати, що жертва є дитиною, то заходи, передбачені в ст. 35 стосовно опитування, застосовуються до неї доти, доки тривають перевірки її віку.
Крім того, у ч. 8 ст. 214 КПК України до переліку кримінальних правопорушень, у разі вчинення яких стосовно малолітньої чи неповнолітньої особи відомості про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру, вносяться слідчим або прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань негайно після вручення особі повідомлення про підозру у вчиненні від імені та в інтересах такої юридичної особи, додано кримінальні правопорушення, передбачені статтями 151-2-156-1, 301-1-303 Кримінального кодексу України; це корелюється з вимогами ст. 26 Конвенції.
Разом з тим, є потреба у дослідженні, чи є ще резерви для внесення змін та доповнень до КПК України для імплементації положень Конвенції.
Частиною 4 ст. 31 Конвенції передбачено, що кожна Сторона передбачає можливість для судових органів призначати спеціального представника для жертви тоді, коли згідно з національним законодавством вона може мати статус Сторони в кримінальному провадженні, й тоді, коли особам, які несуть батьківську відповідальність, заборонено представляти дитину в такому провадженні через конфлікт інтересів між ними та жертвою. Проте, ця гарантія у КПК України не відображена належним чином. Адже ч. 4 ст. 44 КПК України передбачено (а ці положення торкаються і законного представництва потерпілих), що у разі якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, за рішенням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду такий законний представник замінюється іншим з числа осіб, зазначених у частині другій цієї статті. Тобто ця норма потенційно застосовна до ситуацій, коли має місце конфлікт інтересів потерпілого та законного представника. Проте, коло осіб у ч. 2 ст. 44 КПК України (батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності — опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім’ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній) – не підпадає під розуміння спеціального представника, оскільки включає себе близьких родичів, членів сім’ї, які у випадку вчинення насильства щодо дитини членом сім’ї також можуть мати конфлікт інтересів. Отже, у КПК України має бути передбачений окремий різновид представництва для неповнолітніх потерпілих у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 151-2-156-1, 301-1-303 КК України для ситуацій, коли неможливо забезпечити представництво з переліку осіб, передбачених ч. 2 ст. 44 КПК України.
Згідно ст. 32 Конвенції, кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення незалежності розслідувань або кримінального переслідування стосовно правопорушень, установлених відповідно до цієї Конвенції, від заяви чи обвинувачень, зроблених жертвою, та можливості продовження провадження навіть тоді, коли жертва відкликала свою заяву. Проте, за ст.ст. 151-2 (примушування до шлюбу), 154 (примушування до вступу в статевий зв’язок), кримінальне провадження розпочинається лише на підставі заяви потерпілого (ч. 1 ст. 477 КПК України), і може бути закрите у зв’язку з відмовою від обвинувачення: виключень для неповнолітніх потерпілих (крім домашнього насильства) не передбачено. Тобто це не відповідає Конвенції в частині незалежності провадження від позиції жертви.
Статтею 14 Конвенції передбачено: якщо батьки або особи, які дбають про дитину, мають стосунок до сексуальної експлуатації або сексуального насильства стосовно неї, процедури втручання, зазначені в пункті 1 статті 11 цієї Конвенції, охоплюють: можливість усунення ймовірного злочинця; можливість вилучення жертви з її сімейного оточення. Умови й тривалість такого вилучення визначаються відповідно до найкращих інтересів дитини. Якщо для можливості усунення ймовірного злочинця можна застосувати п. 1, 3 ч. 6 ст. 194 КПК України (обмежувальні заходи, і лише у випадку обрання запобіжного заходу, оскільки обмежувальні заходи натепер мають характер додаткових обов’язків), то для реалізації можливості вилучення жертви з її сімейного оточення у КПК України положень немає.
У частині опитування дитини, кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення можливості запису на відеоплівку опитування жертви або, де це доцільно, свідка дитини та прийняття таких відеосвідчень як доказу в суді згідно з нормами її національного законодавства (ст. 35 Конвенції). При тому, що проблеми із відеофіксуванням показань загалом немає, цей запис не може замінити показань у суді (крім депонування у порядку ст. 225 КПК України із певними обумовленнями) через положення ст. 23 КПК України про безпосередність дослідження показань. Тому при застосуванні чинних положень КПК України, зокрема, щодо судових допитів потерпілих, свідків після застосування депонування показань; повторних допитів потерпілих, свідків; допитів потерпілих, свідків в умовах забезпечення безпеки, для того, щоб не поставити у майбутньому під сумнів справедливість судового розгляду у цілому та законність судового рішення, слід застосовувати режим відеоконференції, допитувати потерпілих, свідків з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них, із створенням акустичних перешкод. Частина 9 ст. 352 КПК України передбачає, що перед постановленням відповідної ухвали суд зобов’язаний з’ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною. Постановляючи ухвалу, суд зобов’язаний врахувати ті правові позиції, які сформульовані, зокрема, у рішеннях ЄСПЛ «Аль-Хавайя і Тахєрі проти Сполученого Королівства», «Шачашвілі проти Німеччини», «Боєць проти України», «Муртазалієва проти Росії» [2, c. 62]. Це повністю корелюватиметься із п. b ч. 2 ст. 36 Конвенції, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення згідно з нормами національного законодавства можливості жертві свідчити, не перебуваючи при цьому в залі суду, тобто шляхом використання належних комунікаційних технологій, та ч. 1 ст. 31 Конвенції щодо забезпечення уникнення контакту між жертвами та правопорушниками в суді та приміщеннях правоохоронних органів, крім випадків, коли компетентні органи встановлять інше в найкращих інтересах дитини або коли розслідування чи провадження вимагають такого контакту. Проте, на майбутнє слід розглянути питання особливого режиму використання у доказуванні відеозаписів показань неповнолітніх потерпілих та свідків.
Отже, імплементація положень Конвенції потребує внесення, крім вже наявних, інших змін та доповнень до КПК України, зокрема, щодо представництва потерпілих, характеру ініціації та закінчення провадження, реалізації можливості вилучення жертви з її сімейного оточення, якщо батьки або особи, які дбають про дитину, мають стосунок до сексуальної експлуатації або сексуального насильства стосовно неї, режиму використання у доказуванні відеозаписів показань неповнолітніх потерпілих та свідків.
Список використаних джерел
- Конвенція Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_927#Text
- Hloviuk I. Criminal proceedings regarding enforced disappearance in Ukraine: issues of normative regulation. Law and Border: Addressing Security Threats at the Ukrainian Border : collective monograph / N. Orlovska, S. Filippov, V. Kukhar, I. Hloviuk, V. Polovnikov, I. Kushnir, P. Volynets. Lviv-Toruń: Liha-Pres, 2019. P. 52-68.