Вища школа адвокатури НААУ
Курси з підвищення кваліфікації адвокатів
Telegram
0 800 300 282
дзвінок безкоштовний
Новини
16.08.2022

Public Health Law and the War in Ukraine: Present and Lessons for the Future

Iryna Senyuta – Head of the Department of Medical Law of the Danylo Halytskyi Lviv National Medical University, LL. D., Head of the Committee of medical and  pharmaceutical law and bioethics of the National  Bar Association of Ukraine,  President of the NGO “Foundation of Medical Law and Bioethics of Ukraine”, Chief editor of the scientific and practical journal “Medical Law”, EAHL Board member

Міжнародний збройний конфлікт оголив в Україні чимало проблем, пов’язаних з правом громадського здоров’я, а всі вони стосуються прямо чи опосередковано прав людини, і потребують системних рішень. У межах цього дослідження розкриємо окремі аспекти права громадського здоров’я крізь призму умов воєнного часу.

Одним з важливих інститутів права громадського здоров’я є концепція медичного нейтралітету. Для України особливої актуальності концепція «медичного нейтралітету» набула з 2014 р. з початку збройного конфлікту Росії. Маловідома ще тоді концепція, яка має праволюдинне забарвлення, розпочала національний розвиток, але сьогодні є лише науковою і навчальною складовою. Проте дуже важливо, аби було належне законодавче підґрунтя, а також впроваджувались ефективні механізми захисту прав людини, які випливають з цієї концепції.

Медичний нейтралітет — соціальна домовленість, яка зобов’язує суспільство захищати медичних працівників як у час збройного конфлікту, так і в мирний час, та зобов’язує медичний персонал надавати медичну допомогу усім, незалежно від релігії, раси, етнічного походження, політичних уподобань чи інших ознак.

Концепція медичного нейтралітету викристалізувана у воєнний час з Женевських конвенцій про захист жертв війни (Женева, 12.08.1949), Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 08.06.1977, Резолюції 2286 (2016), прийнятої Радою Безпеки ООН на його 7685-му засіданні 03.05.2016, Міжнародної клятви лікаря. Женевська декларація (Женева, 1948).

UNICEF, UNFPA і WHO було опубліковано спільну заяву із закликом до негайного припинення всіх атак на охорону здоров’я в Україні[1]. Жахливі атаки на охорону здоров’я в Україні вбивають і завдають серйозних травм пацієнтам і медичним працівникам, руйнують життєво важливу інфраструктуру охорони здоров’я та змушують тисячі людей відмовитися від медичних послуг, незважаючи на катастрофічні потреби. Напад на найбільш уразливих – немовлят, дітей, вагітних жінок, тих, хто вже страждає від хвороб, а також медичних працівників, ризикуючи власним життям, щоб врятувати життя, є актом несвідомої жорстокості.

До принципів медичного нейтралітету зачисляємо:

  • захист медичних працівників, пацієнтів, закладів охорони здоров’я та інших медичних формувань, медичних транспортних засобів від нападів або від незаконного втручання;
  • вільний доступ до медичної допомоги, зокрема лікування, а також необхідних лікарських засобів і виробів медичного призначення;
  • гуманне ставлення до всього цивільного населення;
  • відсутність дискримінації при лікуванні хворих чи поранених;
  • дотримання прав пацієнтів, зокрема на збереження таємниці про стан здоров’я, на відмову від лікування.

Статистичні дані з брифінгу Міністра охорони здоров’я за 06.07.2022 яскраво свідчать про порушення державою-агресором принципів медичного нейтралітету[2]. Зокрема, в Україні на сьогодні державою-агресором: 817 закладів охорони здоров’я пошкоджено, 122 заклади зруйновані вщент; 14 медичних працівників вбито (цивільних лікарів, не враховуючи військової медицини), 48 цивільних лікарів поранено; 85 автомобілів швидкої медичної допомоги (цивільних) знищено, 105 автомобілів захоплено окупантами; 481 аптеку пошкоджено, 43 — знищено вщент; 489 закладів перебуває на території, де держава агресор намагається встановити окупаційний режим.

Окрім статистичних даних, порушення принципів медичного нейтралітету ілюструють конкретні протиправні випадки, що вчинені державою агресором в Україні. Приміром:

  • взяття заручниками лікарів і пацієнтів Маріупольської лікарні;
  • руйнування пологового будинку в Маріуполі та смерть вагітної пацієнтки;
  • обстріл і руйнування Харківського обласного центру служби крові та вбивство донорів і лікаря;
  • умисне блокування доступу до медичної допомоги і медичних поставок, у тому числі напади на гуманітарні конвої;
  • насильницьке донорство;
  • відсутність доступу до медичної допомоги та лікарських засобів на окупованих територіях;
  • забирання дороговартісного медичного обладнання, лікарських засобів і вивезення їх за межі території України;
  • заміна лікарських засобів з доказовою силою, зокрема препаратів для тромболізису, на препарати країни-агресора без доказової сили, яка застосовується виключно в цій країні;
  • неправомірне використання символіки Міжнародного Червоного Хреста, а саме на військовій техніці.

З огляду на наведені приклади грубого порушення принципів медичного нейтралітету, проаналізуємо положення Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) (ратифікований Україною 18.08.1989)[3], аби з’ясувати міжнародну систему координат для дотримання прав людини. Звернемо увагу на гарантії, закріплені в Протокол I, щодо надання медичної допомоги, а саме:

  • всі поранені та хворі незалежно від того, до якої сторони вони належать, користуються повагою та захистом, їм надається в максимально можливій мірі та в найкоротші строки медична допомога й догляд, яких вимагає їх стан. Між ними не робиться жодної різниці з яких би то не було міркувань, крім медичних (ст. 10);
  • забороняється піддавати осіб, що перебувають під владою супротивної сторони, або інтернованих, затриманих чи яким-небудь іншим чином позбавлених свободи, жодній медичній процедурі, яка не вимагається за станом здоров’я зазначеної особи й не відповідає загальноприйнятим медичним нормам, що застосовуються за аналогічних, з медичної точки зору, обставин до громадян сторони, що проводить цю процедуру, які не позбавлені свободи в якій би то не було формі (ст. 11);
  • забороняється піддавати таких осіб позбавлених свободи навіть за їхньої згоди: а) фізичним каліцтвам; б) медичним чи науковим експериментам; в) видаленню тканин чи органів для пересадки, за винятком тих випадків, коли такі дії є виправданими з медичної точки зору і можуть застосовуватись до громадян сторони, яка провадить таке втручання (ст. 11);
  • допускається здавання крові для переливання або шкіри для пересадки за умови, що це робиться добровільно, без жодного примусу чи спонукання й до того ж лише з лікувальною метою в умовах, що відповідають загальновизнаним медичним нормам, та під контролем, спрямованим на благо як донора, так і реципієнта, з обов’язковим веденням медичних записів (ст. 11);
  • забороняється будь-яка навмисна дія чи навмисна бездіяльність, що серйозно загрожують фізичному чи психічному стану або недоторканності будь-якої особи, яка перебуває під владою супротивної сторони, до котрої вона не належить (ст. 11);
  • особа має можливість відмовитись від будь-якої хірургічної операції. У разі відмови медичний персонал повинен домагатися отримання письмової заяви, підписаної або підтвердженої пацієнтом (ст. 11);
  • кожна сторона, що перебуває в конфлікті, повинна вести запис всіх медичних процедур, застосованих щодо будь-якої особи, інтернованої, затриманої або яким-небудь іншим чином позбавленої волі (ст. 11);
  • окупуюча держава зобов’язана забезпечувати подальше задоволення медичних потреб цивільного населення на окупованій території (ст. 14);
  • окупуюча держава не може реквізувати цивільні медичні формування, їх обладнання і матеріали або залучати в примусовому порядку до праці їх персонал, поки ці ресурси необхідні для забезпечення належного медичного обслуговування цивільного населення і для безперервного догляду за пораненими та хворими, які вже лікуються (ст. 14).

Наведене вкотре підкреслює, що в Україні грубо порушується Протокол І державою-агресором.

Привернемо увагу також до міжнародних аксіом захисту медичних працівників і гарантій їхньої професійної діяльності в умовах воєнного стану, визначених у Протоколі І, зокрема:

  • медичні формування у будь-який час користуються повагою й захистом і не можуть бути об’єктом нападу (ст. 12);
  • не можна медичні формування використовувати для спроб прикрити воєнні об’єкти від нападу (ст. 12);
  • захист цивільних медичних формувань припиняється лише в тому разі, якщо вони використовуються, крім їхніх гуманітарних функцій, для вчинення дій, що завдають шкоди противнику. Припинення надання захисту може бути тільки за таких умов: а) після попередження із встановленням у відповідних випадках розумного строку; б) після того, як таке попередження не було взято до уваги (ст. 13). Звертаємо увагу, що аналіз викладу норм Протоколу І дає підстави твердити, що обов’язково дві умови мають бути в сукупності;
  • не є діями, що завдають шкоди противнику: a) наявність у персоналу медичних формувань легкої особистої зброї для самооборони або для захисту поранених і хворих, якими вони опікуються; b) охорона медичних формувань караулами, вартовими та конвоєм; c) наявність у медичних формуваннях стрілецької зброї і боєзапасів, відібраних у поранених та хворих і ще не зданих відповідним службам; d) перебування в медичних формуваннях військовослужбовців чи інших комбатантів з міркувань медичного характеру (ст. 13);
  • цивільний медичний персонал користується повагою та захистом (ст. 15);
  • цивільному медичному персоналу надається всіляка можлива допомога у разі необхідності в районі, де цивільні медичні служби порушені внаслідок бойових дій (ст. 15);
  • окупуюча держава надає цивільному медичному персоналу на окупованих територіях всіляку допомогу з тим, щоб дати йому можливість виконувати свої гуманітарні функції якнайкраще (ст. 15);
  • окупуюча держава не може вимагати, щоб при виконанні своїх функцій, медичний персонал віддав перевагу будь-якій особі, крім як з міркувань медичного характеру. Медичний персонал не можна примушувати виконувати завдання, несумісні з його гуманітарною місією;
  • цивільний медичний персонал має доступ у будь-яке місце, де його послуги є необхідними, за умови додержання таких заходів контролю й безпеки, які заінтересована сторона, що перебуває в конфлікті, може вважати за необхідні (ст. 15);
  • жодна особа за жодних обставин не може бути піддана покаранню за виконання нею медичних функцій, сумісних з медичною етикою, незалежно від того, в інтересах якої особи виконуються ці функції (ст. 16);
  • осіб, які виконують медичні функції, не можна примушувати до вчинення дій чи виконання робіт на порушення норм медичної етики чи медичних норм, що відповідають інтересам поранених і хворих, або на порушення положень Женевських конвенцій чи Протоколу І, а також до невиконання дій чи робіт, яких вимагають такі нормативи й положення (ст. 16);
  • жодну особу, яка виконує медичні функції, не можна примушувати надавати кому б то не було з супротивної сторони чи з її власної сторони, за винятком випадків, передбачених законодавством останньої, будь-якої інформації щодо хворих і поранених, про яких вона піклувалась чи піклується, якщо така інформація, на його думку, завдасть шкоди пацієнтам або їхнім сім’ям. Однак повинні виконуватися обов’язкові медичні вимоги, коли йдеться про повідомлення щодо інфекційних хвороб (ст. 16).

Порушення принципів медичного нейтралітету є воєнним злочином за ч. 2 (b) ст. 8 Римського Статуту Міжнародного кримінального суду. Україною була прийнята Постанова Верховної Ради України[4] про визнання відповідно до п. 2 ст. 11 та п.п. 2, 3 ст. 12 Римського Статуту юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєних злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян, починаючи з 20 лютого 2014 року і по теперішній час.

Важливо звернути увагу на те, що незалежно від ведення в Україні воєнного стану та конституційної можливості обмеження прав людини, Президент України не вводив обмеження ст. 49 Конституції України в Указі «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022. Високо цінуючи право людини на охорону здоров’я, медичну допомогу та медичне страхування на законодавчому рівні це право в Україні продовжує діяти, отож, кожен у повному обсязі має право скористатись медичною допомогою.

Ще одним складним питанням, що є в площині права громадського здоров’я, є питання правової оцінки професійної діяльності медичних працівників на територіях, в яких держава-агресор встановила чи намагається встановити окупаційний режим.

На брифінгу 06.07.2022 Міністр охорони здоров’я Ляшко В.К. повідомив: «Чиниться тиск на медичних працівників, держава-терорист намагається схилити до співпраці з окупаційним режимом. Водночас хотів би наголосити для медичних працівників, які перебувають на цих територіях про те, що виконання своїх посадових обов’язків, надання медичної допомоги, отримання ліків, бензину для надання екстреної медичної допомоги відповідно до чинного законодавства України не вважається співпрацею з окупантом. Тому ваша місія рятувати українців незалежно від того де, на якій території ми перебуваємо і що відбувається навкруги… ».

В Україні було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність»[5] з метою встановлення справедливого покарання для осіб, які співпрацюють з державою-агресором, а також обмеження доступу таких осіб до посад, пов’язаних із виконанням функцій держави чи місцевого самоврядування.

З огляду на наведену законодавчу норму видається проблемним питання можливості притягнення медичних працівників до відповідальності за продовження виконання професійних обов’язків на тимчасово окупованій території України. Розглянемо в цьому аспекті регламентацію крізь призму Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни 12.08.1949 (ратиф. Україною 03.07.1954)[6].

У ст. 56 цієї Конвенції закріплено, що окупаційна держава зобов’язана за допомогою всіх наявних засобів та в співробітництві з державними та місцевими органами влади забезпечувати та підтримувати діяльність медичних та лікарняних установ, а також забезпечити та підтримувати на окупованій території умови задовільні з погляду охорони здоров’я та санітарії, зокрема, вдаючись до вживання та проведення профілактичних та запобіжних заходів, необхідних для запобігання поширенню інфекційних захворювань та епідемій. Медичному персоналу усіх категорій буде дозволено виконувати свої обов’язки. Ухвалюючи рішення про проведення заходів з охорони здоров’я та забезпечення задовільних санітарних умов та під час реалізації цих заходів окупаційна держава повинна враховувати моральні та етичні вимоги населення окупованої території.

Відповідно до ст. 20 цієї Конвенції, особи, які займаються регулярно й виключно обслуговуванням та адмініструванням цивільних лікарень, у тому числі персонал, призначений для пошуку, підбирання, транспортування та лікування поранених і хворих цивільних осіб, інвалідів та породілей, користуються повагою та перебувають під захистом. Адміністрація кожної лікарні завжди надає компетентним національним або окупаційним органам влади оновлений список такого персоналу.

Окрім того, підкреслимо і в п. 3 ст. 15 Протоколу І йдеться, що окупуюча держава надає цивільному медичному персоналу на окупованих територіях всіляку допомогу з тим, щоб дати йому можливість виконувати свої гуманітарні функції найкращим чином. За жодних обставин жодна особа  не може бути піддана покаранню за виконання нею медичних функцій, сумісних з медичною етикою, незалежно від того, в інтересах якої особи виконуються ці функції. Отож, в міжнародних стандартах чітко прослідковується охорона і захист концепції медичного нейтралітету.

Повертаючись до національного законодавства щодо колабораційної діяльності зробимо кілька зауваг:

  1. За ч. 2 ст. 111-1 Кримінального кодексу України[7] кримінально караним може бути добровільне обіймання посади не пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій громадянином України в незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, тобто при екстраполюванні на царину охорони здоров’я – це посади в структурних підрозділах з питань охорони здоров’я місцевих державних адміністрацій. Визначальною ознакою суб’єктивної сторони є добровільність діяння особи. При кримінально правовій оцінці слід пам’ятати, що не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками (ст. 40 Кримінального кодексу України).
  2. Складною для кваліфікації є ч. 4 ст. 111-1 Кримінального кодексу України, адже кримінально караним є передача матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та/або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та/або провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора. Господарська діяльність з медичної практики (медична практика) є видом господарської діяльності у сфері охорони здоров’я, який провадиться закладами охорони здоров’я та фізичними особами – підприємцями з метою надання медичної допомоги та медичного обслуговування на підставі ліцензії[8]. Отже, постає питання чи можна надавача медичних послуг притягнути до кримінальної відповідальності за провадження господарської діяльності на окупованій території. Наведені міжнародні стандарти чітко вказують про необхідність надання медичної допомоги цивільному населенню на окупованій території, про обов’язок окупаційної держави створити умови для можливості виконання гуманітарної функції. Отож, притягувати службових осіб надавача медичних послуг за продовження провадження медичної практики видається контроверзійним і не корелюючим з міжнародними актами. Окрім того, не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності і медичний працівник, який виконує свої професійні функції з надання медичної допомоги населенню. Важливо, аби адміністрація суб’єкта господарювання надавала списки медичних працівників національним й окупаційним органам влади, аби дотриматись женевських стандартів. Наголосимо, що в ч. 1 ст. 56 цієї Конвенції чітко зазначено, що окупаційна держава зобов’язана за допомогою всіх наявних засобів та в співробітництві з державними та місцевими органами влади забезпечувати та підтримувати діяльність медичних та лікарняних установ. Отож, уникнути взаємодії не можна, аби забезпечити можливість надання медичної допомоги населенню.

Окрім того, пам’ятаймо, що за ст. 14 Протоколу І окупуюча держава може за певних конвенційно встановлених обставин здійснити реквізицію обладнання і матеріалів, відтак, розмежувати її з передачею матеріальних ресурсів, оскільки не йдеться в цій нормі статті про добровільність, неможливо, аби було з дотриманням прав людини. Концепція медичного нейтралітету правоохоронна і правозахисна і національна держава не може формувати уразливе становище для медиків, ставлячи під загрозу цивільне населення, його життя і здоров’я.

  1. Частина 5 ст. 111-1 Кримінального кодексу України може бути застосована для притягнення до кримінальної відповідальності громадянина України, який добровільно обійме посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора. Тобто при екстраполюванні на сферу охорони здоров’я посади в структурних підрозділах з питань охорони здоров’я місцевих державних адміністрацій. Важливо складовою суб’єктивної сторони складу злочину також є добровільність діяння, яке слід піддавати правовій оцінці з урахуванням ст. 40 Кримінального кодексу України.

Тонка межа між суттю концепції медичного нейтралітету та професійною діяльністю медиків на тимчасово окупованих територіях вкотре підкреслює необхідність чіткості та визначеності викладу правових норм, аби упередити порушення прав людини. Видається, що норма кримінального закону, а саме ст. 111-1, буде проблемною при проєктуванні на сферу охорони здоров’я. При правозастосуванні необхідно комплексно підходити до вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності медичних працівників за колабораційну діяльність, пам’ятаючи про концепцію медичного нейтралітету та женевські стандарти.

Право громадського здоров’я в умовах воєнного часу має спектральний предмет дослідження. Висвітлені питання мають важливе значення для прав людини, потребують виваженого тривекторного підходу: законодавчого, правореалізаційного і правозастосовного.

Збройний конфлікт в Україні ілюструє необхідність оновлення міжнародних стандартів з урахуванням сучасних світових умов і підготовки належної національної нормативно-правової бази, які б слугували юридичним фундаментом для побудови правоохоронної і правозахисної людиноцентрованої фортеці.

Висвітлено тематику медичного нейтралітету, зокрема визначено дефініцію поняття, принципи, наведено приклади порушення нейтралітету крізь призму збройної агресії в Україні. Медичний нейтралітет розглядається як соціальна домовленість, яка зобов’язує суспільство захищати медичних працівників як у час збройного конфлікту, так і в мирний час, та зобов’язує медичний персонал надавати медичну допомогу усім, незалежно від релігії, раси, етнічного походження, політичних уподобань чи інших ознак. З’ясовано міжнародну систему координат для дотримання прав людини, сфокусовано увагу на гарантіях, закріплених в Протокол I, щодо надання медичної допомоги, а також на міжнародних аксіомах захисту медичних працівників і гарантіях їхньої професійної діяльності в умовах воєнного стану, визначених у Протоколі І.

Розкрито питання правової оцінки професійної діяльності медичних працівників на територіях, в яких держава-агресор встановила чи намагається встановити окупаційний режим, і констатовано тонку межу між суттю концепції медичного нейтралітету та професійною діяльністю медиків на тимчасово окупованих територіях, що підкреслює необхідність чіткості та визначеності викладу правових норм, аби упередити порушення прав людини.

Ключові слова: медичний нейтралітет, медична допомога, медичний працівник, воєнний стан, колабораційна діяльність.