Вища школа адвокатури НААУ
Курси з підвищення кваліфікації адвокатів
Telegram
0 800 300 282
дзвінок безкоштовний
Новини
07.02.2022

Принцип «know your client» як елемент захисту бізнесу та його впровадження

Матеріал підготував Олександр Коваленко – адвокат, керуючий АБ «Коваленко і партнери», член Комітету з питань захисту бізнесу та інвесторів, що діє в складі НААУ.

Застосування принципу «know your client»/«KYC» (з англійської «знай свого клієнта») – це процес ідентифікації та перевірки особистості клієнта, у якому застосовують низку заходів контролю, щоб уникнути комерційних ризиків у взаємовідносинах з контрагентом.
Процес KYC полягає в перевірці того, чи клієнт насправді є тим, за кого себе видає. Ця перевірка здійснюється різними наборами методів, які використовуються, у тому числі, для моніторингу клієнтів та визначення їх ризиків.
Практика KYC набула особливої актуальності у банківській, страховій та фінансовій сферах з метою попередження та виявлення шахрайства, легалізації доходів, отриманих незаконним шляхом, дотримання нормативів і стандартів податкового законодавства.
На сьогодні законодавство України та судова практика наголошують на тому, що саме на бізнес покладено обов’язок перевіряти свого контрагента, і всі негативні наслідки буде відчувати бізнес, а держава виступає більше регулятором цих відносин і не буде втручатися у правовідносини між компаніями.
Незастосування принципу KYC є наслідком співпраці з контрагентом, який умовно може належати до такої категорії:
• сумнівний контрагент;
• фіктивне підприємництво;
• ризиковий платників податків;
• шахрайство.
Результатом такої співпраці можуть бути негативні наслідки для бізнесу, тому ідентифікації клієнта повинно передувати виникнення правовідносин, періодично здійснюватися моніторинг, оскільки зміна директора, власника компанії, кримінальні провадження, відкриття справи про банкрутство не займають багато часу, але цьому передують певні події та обставини, які можуть бути виявлені внаслідок застосування KYC.

1. Необхідність перевірки контрагента відображена в постановах Верховного Суду у справах № 804/16463/15 від 14.04.2021, № 820/2867/16 від 24.03.2021, № 804/1267/16 від 30.06.2021, № 817/1735/17 від 01.06.2021, № 826/16627/18 від 20.05.2021.

У вказаних рішеннях суд акцентує увагу на тому, що хоча чинним законодавством і передбачено свободу у виборі контрагентів та напрямів діяльності, однак підприємницька діяльність побудована в першу чергу на добросовісному виконанні суб`єктом господарювання своїх обов`язків, взятих на себе зобов`язань і дотриманні встановлених державою правил поведінки. Одним із проявів дотримання суб`єктом господарювання принципу добросовісності є розумна обачність, яка реалізується, зокрема, при належному та розумному виборі контрагентів.

Учасники господарського обороту повинні проявляти розумну обачність, адже наслідки вибору недобросовісного контрагента покладаються на таких учасників. Так, належна податкова обачність як законна передумова отримання податкової вигоди, з якої випливає, що сумлінним платникам податку необхідно подбати про підготовку доказової бази, яка б підтверджувала прояв належної обачності при виборі контрагента.

Водночас існує практика Верховного Суду та ЄСПЛ, відповідно до якої учасник не повинен нести відповідальності за дії чи бездіяльність свого контрагента, оскільки норми податкового законодавства не ставлять у залежність достовірність даних податкового обліку платника податків від дотримання податкової дисципліни його контрагентами. Порушення контрагентами вимог податкового законодавства чи правил ведення господарської діяльності не може бути підставою ні для висновку про порушення покупцем податкового законодавства, ні для негативних наслідків, за умови, якщо судом не встановлено фактів, які свідчать про обізнаність платника податків щодо такої поведінки контрагента та злагодженість дій між ними.
У будь-якому випадку результати застосування принципу KYC не тільки попередять учасника правовідносин про можливі негативні наслідки співпраці та слугуватимуть доказовою базою у судовому спорі.

2. Інша категорія контрагентів – «фіктивне підприємництво»

У 2019 році ст. 205 Кримінального кодексу України «фіктивне підприємництво» була декриміналізована.
Однак саме поняття залишилося, оскільки фактично відбулася зміна кваліфікації дій особи в рамках кримінального провадження.

Декриміналізація фіктивного підприємництва дозволила розглядати створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, як готування та спосіб вчинення певних злочинів (зокрема, ухилення від сплати податків, зборів, шахрайства тощо).

Відповідно до пояснювальної записки до проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», яким декриміналізовано ст. 205 КК України, вказано, що обґрунтування необхідності його прийняття є зменшенням тиску на бізнес, який полягає в тому, що в податковому спорі використовувалися матеріали досудового розслідування, зокрема протоколи допиту керівника/власника контрагента, існування в реєстрі судових рішень, ухвал слідчих суддів з аналогічною інформацією.

Протоколи допитів керівників/власників «фунтів» є доказом в адміністративній справі нарівні з іншими доказами, і це вже краще, ніж мати у справі вирок за ст. 205 КК України, що має преюдеційне значення.

Отже, декриміналізація ст. 205 КК України не свідчить про ліквідацію поняття «фіктивне підприємство», відбулася лише його трансформація.

Верховний Суд у своєму рішенні від 29 липня 2021 року у справі № 826/14264/13-а вказав, що документи, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, що виключає можливість формування даних податкового обліку на підставі таких документів.

Обов`язковою умовою для визнання документів доказом в адміністративній справі відповідно до вимог статті 75 КАС є їх достовірність. Якщо документи складені від імені суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), створеного з метою фіктивного підприємництва, вони не можуть бути підставою бухгалтерського та/чи податкового обліку, оскільки статус нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Відповідно вчинені під час здійснення нелегальної діяльності операції не можуть бути легалізовані, а їх відображення у бухгалтерському та податковому обліках не може надавати встановлені законом податкові вигоди.

Аналогічна позиція викладена в рішенні ВС від 28 жовтня 2021 року у справі № 826/15174/18, у якому суд зазначає, що фіктивність господарської діяльності не може залишитися неврахованою, оскільки статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю навіть за формального підтвердження її первинними документами.

Судова практика містить істотні розбіжності при наданні оцінки таким доказам, як вирок, яким встановлено факт фіктивності господарської діяльності підприємства, відсутність у контрагента майна, трудових ресурсів, виробничо-складських приміщень, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів тощо.
З метою формування єдиної правозастосовної практики з цього питання ухвалою КАС ВС від 28 квітня 2021 року у справі № 160/3364/19 справу було передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

3. Наступний негативний наслідок незастосування KYC – включення підприємства до ризикових платників податків

01 лютого 2020 року набрала чинності постанова КМУ «Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних» № 1165 від 11.12.2019.
Практично відразу суб’єкти господарювання почали отримувати рішення про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податків.
Найпоширеніший критерій – «у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування» (п. 8 Критеріїв ризиковості платника податків).

Популярність цього пов’язана з тим, що він не містить чіткості в його тлумаченні та може застосовуватися практично до кожного платника податків у будь-який момент.
Законодавство не містить конкретного переліку чи співрозмірності такої податкової інформації, котра є підставою для застосування до суб’єктів реального сектору економіки однієї з найжорстокіших санкцій – відповідність критеріям ризиковості платника податків.

З аналізу судових рішень вбачається, що податковою інформацією, яка є підставою для прийняття податковим органом відповідного рішення, є, у тому числі, співпраця з контрагентами, що мають ознаки ймовірного «вигодотранспортуючого суб’єкта» чи задіяні в проведенні ризикових операцій та/або придбання товару у контрагента, вже віднесеного до «ризикових», наявність ознак «фіктивності» в ланцюгу постачання.

4. Ігнорування принципу KYC має негативні наслідки не тільки у сфері оподаткування, мова йде про шахрайство – як поняття в кримінальному законодавстві і як явище у господарських правовідносинах в цілому.

З поняттям шахрайство рано чи пізно знайомляться всі суб’єкти господарювання.

Шахрайство у господарських правовідносинах може проявлятися у приховуванні , замовчуванні інформації контрагентом, наслідком якого є недосягнення мети господарських операцій, отриманні збитків, фактичної неможливості повернення коштів чи товару в майбутньому.

До шахрайських дій можуть належати:
– приховування інформації, що допоможе провести оцінку ризиків, визначити попередню фінансову історію контрагента;
– приховування фінансових труднощів;
– завчасне ненадання інформації чи її приховування про неможливість виконати умови договору;
– приховування інформації про проблемні активи, щодо яких існують претензії третіх осіб чи судовий спір;
– проблеми з правоохоронними чи контролюючими органами, наявність певного статусу у кримінальних провадженнях, що може бути наслідком накладення арешту на рахунки та майно;
– наявність застав на рухоме майно, що є предметом договору;
– надання неправдивої інформації про свою участь чи частку в певному сегменті ринку.

Впровадження принципу KYC

Принцип KYC повинен застосовується як перед укладанням договірних відносин, так і в процесі взаємовідносин, що полягає у:
– зборі даних про контрагента (дата створення, розмір статутного капіталу, розмір активів);
– перевірці:
наявності ліцензії/дозволів на право здійснення певного виду діяльності;
здійснення господарської операції, нетипової для цього контрагента;
наявності санкційних обмежень;
наявності податкового боргу;
віднесення контрагента до Критеріїв ризиковості платника податків;
реєстрації за місцем масової реєстрації;
чи є контрагент фігурантом кримінальних проваджень;
чи перебуває в стані припинення/відкрита справа про банкрутство;
чи вносилися напередодні зміни про місцезнаходження, учасника, директора, назви тощо та причини їх внесення;
• аналізу судових справ, у яких контрагент виступав учасником провадження, їх результат;
• аналізу фінансового стану суб’єкта господарювання;
• ідентифікації підписанта та його повноважень;
• зборі інформації про кількість суб’єктів господарювання, у яких підписант виступає директором чи учасником;
• ідентифікації бенефіціарного власника та пов’язаних з ним суб’єктів господарювання, їх фінансового стану, наявності судових спорів, кримінальних проваджень;
• визначення репутації, особистих та ділових відносин через огляд відкритих джерел.

Впровадження принципу «know your client» як елементу захисту бізнесу є необхідною умовою для початку співпраці з контрагентами, моніторингу поточних партнерів, що попередить настання негативних наслідків бізнесу, а інформація, отримана під час застосування KYC, слугуватиме доказовою базою у судових спорах.