Георгій Попов,
доктор юридичних наук
Сьогодні завдяки сучасним технічним досягненням можливо, не виходячи зі свого помешкання, сплатити за комірне, придбати побутову техніку або започаткувати нові знайомства. Перехід навчання на онлайн-платформи сприяє дедалі більш тривалому перебуванню дітей у мережі Інтернет та соціальних мережах. При цьому ані батьки, ані діти часом не замислюються про небезпеки, на які вони можуть наразитися будь-якої хвилини. Так, за даними міжнародного дослідницького проекту ESPAD, у 2019 році лише 6,7% опитаних підлітків в Україні не користувались соціальними мережами. Майже 45% підлітків проводять у соціальних мережах до 3 годин на день, а ще приблизно 50% – 4 та більше годин [1].
Валерія Іонан – заступниця міністра цифрової трансформації з питань євроінтеграції України в інтерв’ю виданню «Українська правда» від 4 лютого 2020 року зауважила, що у жовтні 2019 року за ініціативою Уповноваженого Президента України з прав дитини і за підтримки Міжнародного союзу електрозв’язку наша держава провела перше всеукраїнське онлайн-опитування дітей і батьків про їхній досвід користування Інтернетом. Відповідей було понад 12000. Згідно з опитуванням, кожна третя дитина погоджувалася на зустріч із незнайомцем. 70% дітей переконані, що знають Інтернет краще і більше, ніж батьки, а 67% бачили те, що їх засмучувало – зображення або повідомлення [2].
Конвенція Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Лансаротська конвенція (ратифікована Україною у 2012 році)) встановлює, що сексуальна експлуатація дітей та сексуальне насильство стосовно дітей охоплює поведінку, зазначену у ст.ст. 18-23 цієї Конвенції, а саме: сексуальне насильство; правопорушення, що стосуються дитячої проституції; правопорушення, що стосуються дитячої порнографії; правопорушення, що стосуються участі дитини в порнографічних виставах; розбещення дітей; домагання дитини для сексуальних цілей (грумінг).
Про відсутність у національному законодавстві відповідальності за «грумніг», «сексторшен» тощо вже неодноразово наголошували вчені та практики. Однак діти потребують захисту від цих явищ вже сьогодні і зараз.
Отже, звернімо увагу на існуючі норми кримінального законодавства, за якими можливе притягнення до відповідальності осіб, які вчиняють дії за допомогою мережі Інтернет і соціальних мереж, що мають наслідком порушення статевої свободи та недоторканості малолітніх і неповнолітніх осіб. Так, наприклад, у 2019 році на розгляді у судах першої інстанції перебувало 175 кримінальних проваджень за ознаками злочину, передбаченого ст. 156 КК України «Розбещення неповнолітніх» (95 проваджень отримано у 2019 році), у яких постановлено 55 вироків, 54 особи засуджено, 1 особу виправдано [3]. Разом з тим далеко не всі дії, що охоплені диспозицією ст. 156 КК України, здійснені із використанням електронних ресурсів, оскільки, на превеликий жаль, такі дії характеризуються латентністю, складністю ідентифікації особи, яка їх вчинила, а також необхідністю залучення передових технічних ресурсів та висококваліфікованих спеціалістів.
Тим часом звернімо увагу на ч. 1 ст. 156 КК України, що передбачає відповідальність за вчинення розпусних дій стосовно особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку. Лансаротська конвенція визначає, що розбещення дітей стосується ситуацій, коли дитина, яка не досягла віку сексуальної зрілості, спостерігає за будь-якою діяльністю сексуального характеру. Це не означає, що дитина повинна брати участь у сексуальній діяльності. Сам факт того, що дитина стала свідком таких дій, повинен каратися в межах кримінального правопорушення. У п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 року № 5 вказано, що розпусні дії, відповідальність за які передбачено у ст. 156 КК України, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, статевого інстинкту.
Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної и потерпілої осіб, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітацію статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. Інтелектуальними розпусними діями є, зокрема, ознайомлення потерпілої особи із порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо [4].
При цьому для кваліфікації дій за вказаною статтею не має значення те, чи досягла особа віку статевої зрілості чи ні. Значення має лише вік – до 16 років. Кримінальна відповідальність за вказаною статтею можлива лише за умови наявності прямого умислу. Тобто, наприклад, особа свідомо вступає у переписку з малолітньою особою за допомогою соціальної мережі та спілкується з нею на інтимні теми, просить описати її статеві органи та схиляє до маніпуляції з ними. Група дослідників, які вивчали питання насильства щодо дітей в Україні в рамках проєкту Ради Європи, вказують, що до неконтактних форм сексуального насильства (розбещення) щодо дитини можуть належати: демонстрація статевих органів; примус до спостереження за статевим контактом кривдника з іншими; залучення до перегляду фото/відео, що мають сексуалізований характер; підглядання; пропозиції сексуального характеру; використання сексуалізованої лексики (непристойних слів, які характеризують статеві органи чи контакти) [5, С. 64].
Потрібно зауважити, що використання в ході вчинення розпусних дій творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.ст. 156 і 301 КК України. Так, зокрема, ч. 2 ст. 301 КК України передбачає відповідальність за збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру. Крім того, в ч. 4 ст. 301 КК України встановлено відповідальність за дії, передбачені в ч. 1 та ч. 2 цієї статті, вчинені щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, або примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру.
Необхідно зауважити, що проведення окремих слідчих дій у наведених провадженнях має свою специфіку. Так, до проведення огляду або обшуку необхідно залучати спеціалістів, які мають відповідні знання і навики. Наприклад, ідеться про спеціалістів у сфері комп’ютерної техніки. При цьому в ст. 227 КПК України визначено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. До обшуку у вказаних кримінальних провадженнях доцільно залучати понятих, які хоча б на рівні користувача володіють певними знаннями у сфері комп’ютерної техніки.
Вкрай важливе значення для встановлення об’єктивних обставин вчинення наведених кримінальних правопорушень мають вчасно призначені експертизи, зокрема такі, як: судово-медична, судово-психіатрична, психологічна, мистецтвознавча, портретна.
Так, мистецтвознавча експертиза має важливе значення для кваліфікації дій особи за ознаками злочину, передбаченого ст. 301 КК України. До числа об’єктів такої експертизи належать предмети антикваріату та твори монументального і станкового живопису, графіки, декоративно-ужиткового мистецтва, пам’ятки архітектури, скульптури, дрібної пластики, музичні інструменти, нотна література; нумізматика, фалеристика, геральдика та вексилологія (герби, прапори); друкована продукція, аудіо- та відеозаписи, фотографія. Одним із основних завдань мистецтвознавчої експертизи є визначення відповідності продукції вимогам законодавства про захист суспільної моралі (п.п. 7.1, 7.2. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, наказ Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5)) [6].
Вирішенню питання про доцільність проведення експертизи повинна передувати оцінка наявних матеріалів у провадженні та наявних зразків (у тому числі їх придатність для проведення експертного дослідження), що можуть бути предметом експертного дослідження. Так, у справі № 212/1489/20, що розглядалася Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, наведено один із висновків експерта, в якому зазначено наступне: згідно з висновком експерта № 25790/25921 від 17.07.2019, складеним за результатами проведення судово-портретної експертизи, зображення особи чоловічої статі, зафіксовані на відеозаписі «0-02-01-…72c0d.MP4», який розташований на наданому на дослідження DVD-R компакт-диску «VS» з номером PSP336WA11121609 1, не придатні для вирішення завдань щодо ідентифікації особи за ознаками зовнішності. Встановити, чи одну й ту саму особу зображено на відеозаписі «0-02-01-…72c0d.MP4» (особа чоловічої статі) та у графічних файлах «1.jpeg» – «18.jpeg», розташованих у папці « ОСОБА_12», що міститься на DVD-R компакт-диску з номером «L26» (далі нерозбірливо), не вбачається за можливе [7].
У контексті представленої публікації слід наголосити на тому, що спілкування з дітьми, які постраждали від розпусних дій або ж дій сексуального характеру, мають особливості. Тому у таких випадках необхідно враховувати вимоги КПК України (зокрема, що стосується залучення психолога), а також рекомендації психологів про спілкування з такою категорією постраждалих з урахуванням вікових особливостей, інноваційних методик (наприклад, «Зелена кімната»). При цьому слід наголосити, що часом діти можуть не розуміти, що вчинені стосовно них певні дії мають протиправний характер, а наслідки могли бути набагато гіршими, аніж обмін «невинними» фото або відео.
Надзвичайно важливими є повне і всебічне встановлення всіх обставин справи під час досудового слідства та судового розгляду, дотримання вимог матеріального та процесуального права. Не є винятком і згадана категорія проваджень. Так, узагальнюючи наявну судову практику, до найбільш поширених порушень можна віднести:
— порушення вимог законодавства під час проведення огляду та обшуку;
— порушення вимог законодавства щодо зберігання речових доказів та направлення їх на проведення експертних досліджень;
— недотримання вимог ст. 290 КПК України під час відкриття матеріалів іншій стороні.
Так, наприклад, у справі № 300/1281/14-к (особу було засуджено за ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 302, ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 300 КК України) Верховний Суд скасував оскаржувані судові рішення та призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Як убачалося з матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу – проникнення у помешкання та встановлення спеціальних технічних засобів для спостереження за засудженим, а також аудіо-, відеоконтроль за місцем його проживання на стадії досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалась, натомість була долучена до матеріалів кримінального провадження вже під час розгляду справи судом першої інстанції.
З огляду на те, що за змістом статей 20, 290 КПК України обов’язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів досудового розслідування, які є в її розпорядженні, покликаний забезпечити належну реалізацію стороною захисту права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист, то відкриття відповідних матеріалів на стадії судового розгляду потребує обов’язкової перевірки на предмет дотримання прав обвинуваченого, реалізації засад рівності сторін, справедливості судового розгляду, що сприяло б виконанню завдань кримінального провадження (Постанова Колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.05.2019 у справі № 300/1281/14-к).
Підводячи підсумок, слід зазначити, що вчинення протиправних дій стосовно дитини можуть охоплюватися й іншими статтями КК України. Однак у представленій публікації наведено авторську позицію щодо найбільш важливих аспектів роботи із зазначеною категорією кримінальних правопорушень саме на прикладі ст.ст. 156, 301 КК України, оскільки, по-перше, обсяг статті не дозволяє повною мірою відобразити усі аспекти захисту дітей, які постраждали від сексуального насильства, вчиненого за допомогою мережі Інтернет, соціальних мереж, а також з використанням електронних засобів комунікації та, по-друге, представлена публікація, з-поміж іншого, має на меті привернути увагу всіх небайдужих до окресленої проблематики і є одним із перших кроків до подальшого комплексного дослідження наведеної категорії злочинів.
1. Безпека дітей в Інтернеті. Офіційний сайт Міністерства освіти і науки України.
2.Інтерв’ю заступниці міністра цифрової трансформації з питань євроінтеграції Валерії Іонан від 4 лютого 2020 року виданню «Українська правда».
3.Звіт судів першої інстанції про розгляд матеріалів кримінального провадження за 2019 рік № 1-к.
4.Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 року № 5.
5.Насильство щодо дітей в Україні. Всеукраїнське опитування громадської думки / за ред. С. Павлиш, Т. Журавель. – К.: ФОП Клименко, 2015. – 146 с.
6.Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, наказ Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5).
7.Справа № 212/1489/20, що розглядалася Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області.