Обмежувальні приписи у порядку ЦПК України є важливим захисним механізмом для постраждалих від домашнього насильства. Утім, є питання співвідношення обмежувальних приписів у порядку ЦПК України та обмежувальні заходів, що застосовуються до осіб, які вчинили домашнє насильство (ст. 91-1 КК України) та обмежувальних заходів, які застосовуються до особи, яка підозрюється у вчиненні такого кримінального правопорушення, у порядку  ч. 6 ст. 194 КПК України.

Найперше, очевидною є спільна цільова спрямованість, деякі спільні ризики, деякі спільні обов’язки, проте, очевидно різні підстави застосування*.

Відмітимо, що є судова практика, яка доволі чітко розмежовує підстави застосування обмежувальних заходів та обмежувальних приписів. Зокрема, КЦС ВС зазначив, що суд апеляційної інстанції не врахував, що заявниця, окрім посилання на відкрите кримінальне провадження, повідомлення ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1 КК України (домашнє насильство), та висновок експерта, не надала суду належних й допустимих доказів на підтвердження фактів вчинення домашнього насильства щодо малолітніх дітей, а також ризиків, які можуть настати у майбутньому у зв`язку із невинесенням щодо останнього обмежувального припису, що є її процесуальним обов`язком у силу статей 12, 81 ЦПК України. Отже, сам факт звернення заявниці до органів поліції та внесення відомостей про кримінальне провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань не є безумовною підставою для застосування судом до ОСОБА_2 спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» [1]. У іншій постанові КЦС ВС вказав, що доводи касаційної скарги заявника про те, що з часу оголошення кривднику  підозри у зв`язку з вчиненням домашнього насильства питання про застосування обмежувальних заходів має вирішувати суд кримінальної юрисдикції, не заслуговують на увагу, та сформулював висновок, що: «Наявність кримінального провадження у зв`язку із вчиненням домашнього насильства не є перешкодою і не позбавляє потерпілу особу права звернутися до суду в порядку цивільного судочинства із заявою про видачу обмежувального припису, так само, як і розгляд відповідної цивільної справи не є перешкодою для здійснення кримінального провадження щодо кривдника» [2].

Утім, є і інша практика, яка викликає питання у розрізі доречності співвідношення цивільної та кримінальної юрисдикцій для захисту постраждалих від домашнього насильства. Йдеться про постанову КЦС ВС від 22 лютого 2023 року у справі 531/352/22 [3]. При тому, що слід повністю погодитись з позицією, що «обставини, встановлені у межах кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного із домашнім насильством, які мають значення для вирішення питання про застосування обмежувального припису в межах цивільного процесу, якщо це питання не вирішене у межах відповідного кримінального процесу, можуть бути враховані цивільним судом відповідно до умов ЦПК України» (п. 64), погодитись з деякими іншими позиціями та судовими аргументами за текстом постанови доволі складно.

І. У п. 60 постанови  КЦС ВС зазначив таке: «Обмежувальний припис визначений у цьому законі як один з інструментів досягнення відповідних завдань. Його реалізація передбачена як в межах ЦПК України (частина восьма статті 26 цього Закону), так і в межах КПК України (частина десята статті 26 цього Закону). Обмежувальний припис, передбачений КПК України є інструментом додаткового захисту постраждалого учасника кримінального провадження, завдання якого відповідно до статті 2 КПК України є значно ширшими, а кінцева мета - не тимчасовий захід перестороги, а вирішення питання відповідальності винної особи. … Метою ж реалізації обмежувального припису в межах ЦПК України є саме реалізація тимчасової перестороги, тимчасового заходу захисту на підставі оцінки ризиків здійснення домашнього насильства або його повторення». Утім, ч. 10 Закону дійсно містить посилання на КПК України у формулюванні: «У разі порушення кримінального провадження у зв’язку з вчиненням домашнього насильства перелік заходів щодо тимчасового обмеження прав або покладення обов’язків на особу, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, пов’язаного з домашнім насильством, або визнана винною у його вчиненні, а також порядок застосування таких заходів визначаються Кримінальним кодексом України та Кримінальним процесуальним кодексом України», але ця ж норма ніде не називає «перелік заходів щодо тимчасового обмеження прав або покладення обов’язків на особу, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, пов’язаного з домашнім насильством, або визнана винною у його вчиненні» (які за своєю правової природою є кардинально різними) – обмежувальним приписом, хоча і міститься у статті саме з такою назвою. З позицій юридичної техніки таке рішення є сумнівним, проте, як видається, обумовлено спільністю деяких заходів та їх спільною цільовою спрямованістю. Додатково зазначимо, що є помилковим формулювання, що обмежувальний припис передбачений у КПК України, оскільки він там не передбачений,  КПК України веде мову про обмежувальні заходи.

ІІ. Як наслідок, п. 61 містить такі формулювання: «… у разі застосування цього інструмента в межах кримінального провадження відсутня необхідність для його застосування в межах цивільного провадження. Водночас … застосування інституту обмежуючого припису не може бути обмежене межами кримінального провадження.... Тобто, постраждала особа може ініціювати застосування цього інструмента в одній з юрисдикцій на свій власний розсуд. Якщо обмежувальний припис не застосований в межах кримінального провадження, то він може бути застосований в межах ЦПК України як тимчасовий захід, який виконує захисну та запобіжну функцію». Як вказувалося вище, мова не йде про один інструмент, навіть при тому, що цільова спрямованість спільна, тим більше, що «обмежуючого» припису не існує. Більше того, не завжди «у разі застосування цього інструмента в межах кримінального провадження відсутня необхідність для його застосування в межах цивільного провадження», адже, по-перше, вони можуть відрізнятися за строками; по-друге, за КПК України для застосування цих заходів треба: а) обґрунтована підозра як стандарт доказування у кримінальному процесі та б) хоча б один з ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та в) недостатність застосування більш м’яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Нами вже відмічалося раніше, що КПК України розглядає обмежувальні заходи як додаткові до запобіжного заходу, а отже, такі, які здатні запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України. Попри те, зважаючи на зміст цих заходів, реально вони здатні запобігти лише таким ризикам, як незаконно впливати на потерпілого, свідка у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Інші ризики ними не забезпечуються, а отже, це ставить під сумнів правильність встановлення таким чином значення обмежувальних заходів у кримінальному провадженні. Отже, у перспективі обмежувальні заходи мають розглядатися як окремий різновид заходів забезпечення кримінального провадження – обмежувальні заходи у кримінальному провадженні щодо кримінального правопорушення, пов’язаного з домашнім насильством; у КПК України має бути передбачено кумулятивне доведення обставин (1), передбачених ч. 3 ст. 132 КПК України, та (2) потреби потерпілого у захисті, що виправдовує застосування одного або декількох обмежувальних заходів [4, c. 100-101].  Більше того, якщо мова йтиме саме про ст. 126-1 КК України, то для обґрунтованої підозри потрібна систематичність, а для констатації домашнього насильства за Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» та ЦПК України цього не потрібно.

Також слід звернути увагу і на те, що застосування обмежувальних заходів, визначених ч. 6 ст. 194 КПК України є правом суду, а не його обов’язком. Вказане підтверджується й існуючою судовою практикою [5, c. 24].

Тобто підстави застосування обмежувального припису та обмежувального заходу не є тотожними, хоча перелік обов’язків є майже однаковим. Тому те, що, на думку КЦС ВС, «постраждала особа може ініціювати застосування цього інструмента в одній з юрисдикцій на свій власний розсуд. Якщо обмежувальний припис не застосований в межах кримінального провадження, то він може бути застосований в межах ЦПК України» є таким, що не повністю відповідає інтересам постраждалих, враховуючи ще й те, що ініціювання не завжди приводить до застосування цих обмежень. 

ІІІ. Продовжуючи цю ж лінію аргументації, у п. 62 постанови указано: «відповідний обмежуючий припис на підставі ЦПК України та на підставі КПК України може застосовуватись окремо та самостійно, однак паралельне їх застосування не можна вважати процесуально обґрунтованим (необхідно уникати збігу змістів застосованих обмежуючих приписів у двох юрисдикціях)». Зазначимо, що можуть бути випадки, коли з обставин конкретних проваджень видно, що мова йде про одночасне застосування аналогічних обмежень і в один і той самий строк. Утім, на практиці ситуація така, що не завжди у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, пов’язаних з домашнім насильством, застосовуються обмежувальні заходи за ч. 6 ст. 194 КПК України, що детально аналізувалося [4, c. 98-99], тому таке категоричне твердження у реальності не завжди буде виправданим.  

ІV. У пункті 63 постанови розмежовується доказування у цивільній та кримінальній юрисдикціях: «… кримінальний процес має певну відмінність у меті та предметі доказування у порівнянні з цивільним процесом, зокрема, в контексті застосування обмежувального припису. У випадку застосування обмежувального припису в межах цивільного процесу суд, виходячи з принципу розумності, має оцінити лише підстави для висновку про наявність домашнього насильства, ризику його продовження чи повторного вчинення. Метою та предметом доказування у кримінальній справі щодо злочину, пов`язаного із домашнім насильством, є доведення факту вчинення цього злочину та встановлення поза розумним сумнівом вини кривдника у ньому (складу злочину), оскільки основною метою охорона прав і свобод постраждалої особи від злочину та запобігання злочину через покарання кривдника, а не тимчасовий захист постраждалої особи від ймовірного повторення домашнього насильства. Тому обставини, встановлені в межах цивільного процесу, та сам факт застосування обмежуючого припису згідно із процедурою ЦПК України не можуть мати вирішального значення для відповідного кримінального провадження». З тим, що «обставини, встановлені в межах цивільного процесу, та сам факт застосування обмежуючого припису … не можуть мати вирішального значення для відповідного кримінального провадження», слід погодитись, але зазначити при цьому, що дані про наявність та зміст обмежувального припису можуть використовуватися як докази у кримінальних провадженнях, на що вказують постанови ККС ВС [6-8]. Разом з тим, формулювання, що «Метою та предметом доказування у кримінальній справі щодо злочину, пов`язаного із домашнім насильством, є доведення факту вчинення цього злочину та встановлення поза розумним сумнівом вини кривдника у ньому (складу злочину), оскільки основною метою охорона прав і свобод постраждалої особи від злочину та запобігання злочину через покарання кривдника, а не тимчасовий захист постраждалої особи від ймовірного повторення домашнього насильства» стосується застосування обмежувальних заходів не за КПК України в ході кримінального провадження, а при ухваленні підсумкового судового рішення та застосування ст. 91-1 КК України. Під такими обмежувальними заходами (у розумінні КК України) (які, до речі, належить відрізняти за підставою, метою, порядком і строком застосування, а також за суб’єктним складом контролю виконання від подібних за назвою нормативно визначених заходів в інших галузях національного законодавства), слід розуміти інші відмінні від покарання примусові заходи кримінально-правового характеру, що полягають у визначених кримінальним законом України заборонах та обмеженнях щодо реалізації прав і свобод кривдника, а також обов’язках щодо виконання певних дій, спрямованих на корекцію його соціальної поведінки, і застосовуються в інтересах потерпілого від кримінального правопорушення, пов’язаного з домашнім насильством, одночасно з призначенням покарання, а також звільненням з підстав, передбачених цим законом, від кримінальної відповідальності чи покарання [9, c. 204-205].

З урахуванням того, що у справі йшлося про заборону перебувати у місці постійного проживання постраждалої та наближатись на відстань ближче 100 м до відповідного будинку при тому, що вказаний будинок належить кривднику на праві приватної власності, важливою для захисту постраждалих є позиція, що «суд апеляційної інстанції … безпідставно проігнорував той факт, що життя та здоров'я, недоторканність і безпека заявниці як найвища соціальна цінність переважають над правом заінтересованої особи на її житло, а тому допускається його обмеження, оскільки втручання держави у це право через механізм обмежувального припису є виправданим, якщо суд встановив підстави для застосування цього обмежувального припису. Отже, відмова у задоволенні заяви про застосування обмежувального припису на тій підставі, що такий припис обмежить (тимчасово) право приватної власності особи на житло, в цьому випадку є безпідставним» (п. 77). Відмітимо, що  і раніше такі позиції висловлювали КЦС ВС [10].

Отже, незважаючи на формулювання ч. 10 ст. 26 Закону України, яке містить кримінально-процесуальні норми попри те, що включено у статтю з назвою «Обмежувальний припис», обмежувальний припис та обмежувальні заходи за КПК України є різними спеціальними заходами запобігання домашньому насильству, що справедливо підкреслюється та ґрунтовно аргументується у літературі [11, c. 26-29; 12]. При тому, як сформульовані підстави застосування обмежувальних приписів та обмежувальних заходів за ст. 194 КПК України, вважати їх взаємовиключними заходами запобігання домашньому насильству не можна, а позиція, що «паралельне їх застосування не можна вважати процесуально обґрунтованим (необхідно уникати збігу змістів застосованих обмежуючих приписів у двох юрисдикціях)» та «постраждала особа може ініціювати застосування цього інструмента в одній з юрисдикцій на свій власний розсуд», викладена у постанові, є такою, що не забезпечує інтереси постраждалих осіб та не враховує положення Стамбульської конвенції щодо належного та невідкладного захисту жертв.

Література:

1.    Постанова КЦС ВС від 16 листопада 2022 року, справа № 214/4179/21, URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/108025904

2.    Постанова КЦС ВС від 23 червня 2022 року, справа № 646/2950/20, URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/105011877

3.    Постанова КЦС ВС від 22 лютого 2023 року, справа № 531/352/22, URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/109995317

4.    Кваліфікація та основи методики розслідування домашнього насильства: навчальний посібник / С. Романцова, Н. Устрицька, І. Гловюк та ін.; за ред. І. Гловюк, Н. Лащук, С. Романцової. Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2022. 404 с.

5.    Особливості обрання запобіжного заходу під час розслідування кримінальних правопорушень у сфері домашнього насильства : науково-методичні рекомендації / М.С. Цуцкірідзе, В.В. Романюк, Т.Г. Фоміна, В.В. Бурлака та інші. Київ, 2021. 63 с.

6.    Постанова ККС ВС від 25 лютого 2021 року, справа № 583/3295/19, URL:  https://reyestr.court.gov.ua/Review/95213443

7.    Постанова ККС ВС від 14 червня 2022 року,  справа № 585/3184/20, URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/105301745

8.    Постанова ККС ВС від 28 лютого 2023 року,  справа № 725/4683/20, https://reyestr.court.gov.ua/Review/109395413

9.    Шинкарчук А. Я. Кримінально-правові заходи реагування на прояви домашнього насильства: дис. … докт. філософ.: 081 «Право», 08 «Право»; Харків. нац. ун-т внутр. справ. Харків, 2021. 245 с.

10. Огляд практики Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду щодо видачі обмежувального припису / Упоряд: правове управління (IV) департаменту аналітичної та правової роботи апарату Верховного Суду, суддя КЦС ВС Д.Д. Луспеник / Київ, 2021. 35 с.

11. Ященко А. М., Шинкарчук А. Я. Деякі міркування з приводу розмежування спеціальних заходів протидії домашньому насильству, що нормативно визначені в різних галузях національного законодавства. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2021. № 2 (25). С. 24–32.

12. Олійниченко А. Є.  Обмежувальні заходи кримінально-правового характеру в системі правового забезпечення запобігання та протидії домашньому насильству. Проблеми законності. . 2021. Вип. 15. С. 257-273.

Джерело: ОБМЕЖУВАЛЬНІ ПРИПИСИ У РАЗІ ВЧИНЕННЯ ДОМАШНЬОГО НАСИЛЬСТВА: ЧИ НА ПЕРЕХРЕСТІ ЦПК УКРАЇНИ ТА КК УКРАЇНИ/КПК УКРАЇНИ? Ґендерні студії: міждисциплінарні дослідження актуальних проблем соціальних відносин : збірник тез доповідей учасників постійно діючого науково практичного семінару (16 червня 2023 року) / упорядник: Ірина ЄВХУТИЧ. Львів : Львівський державний університет внутрішніх справ, 2023.