Вища школа адвокатури НААУ
Курси з підвищення кваліфікації адвокатів
Telegram
0 800 300 282
дзвінок безкоштовний
Новини
28.10.2022

На що варто звернути увагу при складанні “force majeure clause” в англійських комерційних контрактах

Матеріал для Центру правничої лінгвістики ВША НААУ підготувала адвокат Салатин Ходжалиєва

Інститут форс-мажору хоча і походить від французького “force majeure”, проте відомий не тільки романо-германській правовій системі (civil law system), але й системі загального права (common law). Зазвичай, комерційні контракти містять застереження про форс-мажор, тобто про обставини непереборної сили, настання чи виникнення яких звільняє винувату сторону від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань.

В англійських контрактах статті про форс-мажорні обставини поряд із пунктами про застосовне право, юрисдикцію, арбітраж, відносять до так званих boilerplate clauses – стандартні шаблонні застереження, які регулярно включають в тексти більшості контрактів.

Концепція форс-мажору автоматично не презумується.

В країнах, де цивільне право є кодифікованим, питання форс-мажору регулюються законодавством. До прикладу, в Україні цивільне право кодифіковане: Цивільний кодекс України (ст.617) визначає випадок та непереборну силу, як підстави для звільнення від відповідальності за порушення зобов’язання. В свою чергу, Закон України «Про торгово-промислові палати в Україні» в ч. 2 ст. 141 наводить невичерпний перелік форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). До того ж, прийнятий окремий документ, який упорядковує процедурні аспекти засвідчення форс-мажору – Регламент засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затверджений Рішенням Президії ТПП України від 18 грудня 2014 року N 44(5).

В Англії та Уельсі питання форс-мажору не є предметом нормативного регулювання: відсутнє будь-яке положення законодавства, яке стосується форс-мажору. Тому важко знайти комерційний контракт, який не містить застереження про форс-мажор. З однієї сторони, це є перевагою, оскільки такий підхід надає сторонам договору гнучкість і свободу в погодженні умов свого контракту, а також впевненість у тому, що ці умови не будуть змінені правовими принципами та нормами, які існують поза межами самого контракту, на відміну від контрактів, які регулюються законодавством юрисдикцій кодифікованого цивільного права. З іншої сторони, концепт контрактного врегулювання вимагає особливої уваги сторін та правників, які складають контракт, оскільки форс-мажор не застосовується автоматично, не презумується в силу закону, а виникає з договірних підстав. Тому правники англосаксонської правової сім’ї радять прискіпливо ставитись до проектів форс-мажорних застережень та не копіювати їх із попередніх правочинів. Отже, застереження про форс-мажор має бути явно вираженим (express term) в комерційному контракті, а також містити детальний перелік обставин, подій та фактів, на які сторона, яка порушує договір, зможе «покластись» для уникнення відповідальності.

Деякі аспекти, які варто врахувати при складанні застереження про форс-мажор в англійському комерційному контракті:

Чинне застереження про форс-мажор складатиметься з двох частин: визначення того, що є «форс-мажорними обставинами», та основних положень, які стосуються того, що відбувається, якщо мають місце форс-мажорні обставини.

Приклад:

“10. FORCE MAJEURE

10.1 Should any circumstances arise which prevent the complete or partial fulfilment by either Party of their respective obligations under this Contract (except payment of any sum which has become due under the provisions of the Contract), viz. without limitation fire, ice conditions, strikes, any act of God, storm, adverse weather, breakdown of transportation means, war, military operations of any character, blockade, shut-down or reduction in throughput of the supplier’s plant, government decisions, export or import prohibitions, or any other circumstances beyond the control of either Party that have arisen after the conclusion of this Contract, the time stipulated for the fulfilment of the obligations shall be extended for the duration of the period during which the above circumstances last (but not more than 30 (thirty) consecutive Days). If the above circumstances last for more than 30 (thirty) Days each Party shall have the right to discontinue any further fulfilment of their obligations under this Contract. No obligations of either Party that arose before the occurrence of the force majeure event shall be excused as a result of force majeure.

10.2 Party for whom it becomes impossible to meet its obligations shall immediately advise the other Party of the beginning and termination of the circumstances, which prevent the fulfilment of these obligations. When it becomes impossible for Buyer to meet its obligations due to force majeure, it shall obtain a certificate, issued respectively by the chamber of commerce or authorized body in the country where the aforementioned circumstances took place, which is sufficient proof of the existence and duration of the aforesaid circumstances”.

Тягар доказування лежить на стороні, яка має намір покластись на обставини непереборної сили, як на підставу для звільнення від відповідальності за порушення чи невиконання свого зобов’язання.

Економічні чи ринкові умови, як правило, не будуть тлумачитися як належна підстава для застосування положення про форс-мажор, яке прямо не перелічує такі умови як форс-мажорні. В даному аспекті доречно згадати справу Trump v. Deutsche Bank Trust Co. Americas. Для фінансування амбітного проекту по будівництву комплексу, який включав не тільки готель, але й бутики категорії «люкс», ресторани та апартаменти, в Deutsche Bank була взята позика в 640 мільйонів доларів під особисту гарантію Д. Трампа. При цьому фінансова криза 2007 року, яка вплинула на весь західний світ та спричинила економічну рецесію, не сприяла своєчасному поверненню позики. За таких умов юристами Д. Трампа було застосоване застереження про форс-мажор, яке, на їх думку, дозволяло позичальнику відстрочити виконання певних зобов’язань через надзвичайні непередбачувані обставини, такі як повені, землетруси, страйки чи війни. Але також, цитую, «будь-яка подія чи обставина, які не знаходяться під розумним контролем позичальника». Дональд Трамп стверджував, що фінансова криза 2007 року була форс-мажором, надзвичайною подією, яка дозволяє йому відстрочити виконання своїх зобов’язань щодо погашення кредиту, що стало основною підставою для звернення до суду. В решті решт сторони дійшли згоди зупинити судовий процес, а результатом цієї справи стала реструктуризація боргу та внесення доповнень до основного договору позики, які передбачали продовження терміну позики. Отже, незважаючи на спірний характер правових підстав позову, юристи, які формували правову позицію та представляли інтереси бізнесу Д. Трампа, досягли результату, на який очікував їх клієнт.

Якщо це доцільно, в разі неоднозначності суди можуть тлумачити положення про форс-мажор проти автора (contra proferentem).

Наслідки форс-мажорної події зазвичай обумовлюються в контракті; найчастіше це призупинення або послаблення виконання, а не розірвання контракту.

Суди можуть зобов’язати сторону, яка звільняється від виконання зобов’язань, вжити розумних заходів для пом’якшення наслідків форс-мажорних обставин (застереження цілком може містити таке чітке зобов’язання). Однак, навіть якщо положення прямо не покладає на сторону зобов’язання вжити заходів щодо пом’якшення наслідків, на практиці стороні все одно потрібно буде довести, що вона не змогла пом’якшити наслідки, продемонструвати, що форс-мажорні обставини фактично призвели до того, що особа не може виконувати свої зобов’язання за договором. Отже, якщо доступні альтернативні способи виконання, але сторона не використовувала їх для пом’якшення або запобігання впливу форс-мажорних обставин, стає менш імовірно, що суд вважатиме таке невиконання, пов’язаним із форс-мажорними обставинами.

Якщо застереження про форс-мажорні обставини містить вимогу про повідомлення іншої сторони, цю вимогу можна тлумачити як попередню умову (condition precedent), недотримання якої може позбавити сторону права покладатися на форс-мажорні обставини. Тому надсилання повідомлення в установлений період часу та у необхідній формі може бути критичним.

Отже, застереження про форс-мажор в комерційних контрактах за правом Англії та Уельсу має бути максимально детальним та враховувати сценарії та обставини, за яких сторони не зможуть дійти взаємної згоди.

Термінологічний словник публікації:

Common law – система загального права;

Boilerplate clause – шаблонне стандарте застереження; англійський юридичний термін, який використовується в контрактному праві для позначення положень, які повторюються в контрактах.

Statutory law – писане законодавство, яке було постановлене законодавчим органом в англосаксонській правовій системі.

Express term – прямо виражена в контракті умова, яку стверджують та визнають обидві сторони.

To rely on/upon – покладатися на, сподіватися; це словосполучення застосовується у випадку, коли сторона має намір посилатись на форс-мажор, як на підставу для звільнення від відповідальності.

Effective – чинний, дієвий, ефективний.

Operative provisions – частина комерційного англійського контракту, яка містить основні умови та положення.

Act of God – подія чи катастрофа природного характеру, яка виникає без втручання людини та виникненню якої ніхто не може запобігти.

Burden of proof – тягар доказування.

To postpone – відкладати, відстрочувати.

Beyond of reasonable control – за межами розумного контролю.

Supervening event – надзвичайна подія.

Unforeseeable (unexpected) event – непередбачувана подія.

Outcome of the case – результат справи.

Amendments to the contract – доповнення до контракту.

Suspension – призупинення.

Relaxation – послаблення.

Termination of the contract – розірвання контракту.

To take reasonable efforts to mitigate – вжити розумних заходів для пом’якшення.

Notice – повідомлення.

Condition precedent – попередня умова; як правило, йде мова про умову чи подію, яка має настати до того, як певний контракт або окреме положення набудуть чинності. Приклад: отримання ліцензії на провадження певного виду робіт, в контексті форс-мажору – направлення повідомлення про настання події.