Безробітний адвокат, чи це можливо?! Або проблемні питання взаємодії адвоката з центром зайнятості та пенсійним фондом щодо отримання допомоги по безробіттю та 100% пенсійних виплат. Аналіз практики Верховного суду та ЄСПЛ

Максим Панченко,
адвокат, д.ю.н., викладач в КНУ ім. Т. Шевченка,
Національній академії внутрішніх справ,
член комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ

Мета даної статті дослідити, яким чином адвокат, який не здійснює свою професійну адвокатську діяльність, може отримати допомогу по безробіттю, а також вплив статусу адвоката на його пенсійне забезпечення, через аналіз практики як Верховного суду, так і Європейського суду з прав людини. Перш за все, слід проаналізувати, як національне законодавство визначає категорію «зайняте населення» та що розуміється під статусом «безробітного». Окрім цього, важливо зіставити дані поняття із поняттям адвокатської діяльності, аби зрозуміти їх взаємозв’язок.

Відповідно до ч.1 ст. 4 ЗУ “Про зайнятість населення” до зайнятого населення належать особи, які працюють на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно (у тому числі члени особистих селянських господарств), проходять військову чи альтернативну (невійськову) службу, на законних підставах працюють за кордоном та які мають доходи від такої зайнятості, а також особи, які навчаються за денною або дуальною формою здобуття освіти у закладах загальної середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти та поєднують навчання з роботою. Частина 3 статті 44 даного закону встановлює, що відповідальність за істинність поданих до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, даних та документів, на підставі яких приймається рішення щодо реєстрації безробітного та призначення матеріального забезпечення, надання соціальних послуг, покладається на зареєстрованого безробітного.

У свою чергу, пунктом 1 частин першої статті 43 вказаного закону передбачено, що статусу безробітного може набути особа працездатного віку до призначення пенсії (зокрема на пільгових умовах або за вислугу років), яка через відсутність роботи не має заробітку або інших передбачених законодавством доходів, готова та здатна приступити до роботи. Частина друга статті 36 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» зазначає, що застраховані особи, зареєстровані в установленому порядку як безробітні, зобов'язані своєчасно подавати відомості про обставини, що впливають на умови виплати їм забезпечення та надання соціальних послуг. В той же час статтею 45 Закону України «Про зайнятість населення» передбачено, що реєстрація безробітного припиняється у разі, зокрема: зайнятості особи; подання безробітним особисто письмової заяви про зняття його з реєстрації як безробітного або відмови від її послуг; встановлення факту подання особою неправдивих даних та документів, на підставі яких було прийнято рішення про надання їй статусу безробітного, призначення (виплати) матеріального забезпечення на випадок безробіття та надання соціальних послуг.

Згідно з пунктом 14.1.226 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа – це платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність – це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керівників (розпорядників майна, керівників санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінників, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб. У свою чергу, відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність – це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Із зазначеного можна зробити висновок, що відповідно до діючого законодавства в Україні, адвокат відноситься до зайнятого населення з моменту отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і для отримання статусу безробітного йому необхідно зупинити свою адвокатську діяльність, тобто внести відповідні зміни в ЄРАУ, доповнивши його записом про припинення своєї діяльності та почати ліквідаційну процедуру, якщо він перебував на відповідних обліках у державних органах.
Проаналізуємо правові висновки Верховного суду щодо приналежності адвоката до зайнятого населення та відповідно можливості отримання допомоги по безробіттю.

Застарілий правовий висновок Вищого адміністративного суду, ухвала від 28.04.2015 у справі № 2а-15922/12/2670 ВАС України:

«Для встановлення, чи відноситься позивач до зайнятого населення, та, відповідно, для вирішення питання про можливість надання йому статусу безробітного, відповідач мав встановити, чи фактично позивач здійснює адвокатську діяльність у формах, передбачених законодавством, а також чи здійснює він незалежну професійну діяльність в розумінні Податкового кодексу України. Натомість, відповідачем вказані обставини не встановлювалися, тоді як висновок про здійснення позивачем адвокатської діяльності зроблено виключно на підставі наявності у нього свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що є безпідставним для прийняття наказів про припинення виплати допомоги по безробіттю та щодо повернення незаконно отриманих коштів безробітним».

Однак, сьогодні правовий підхід Верховного суду щодо цього питання є діаметрально протилежним. Так, відповідно до Постанови ВС від 31 травня 2018 року (КЦС) справа № 750/9213/16-ц адвокатська діяльність це незалежна професійна діяльністю відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому адвокат не може вважатися незайнятою особою з часу отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття на облік органами Державної фіскальної служби України. Якщо адвокат не скористався своїм правом і не зупинив дію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю при реєстрації та у період перебування на обліку як безробітний, то він не має права на отримання статусу безробітного і призначення виплати допомоги по безробіттю.

Також зазначена позиція підтверджується і в Постанові ВС від 19 грудня 2018 року (КАС) справа № 802/1206/17-а , в якій зазначено, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що центр зайнятості при винесенні оскаржуваного наказу не встановив факту належності позивача до самозайнятого населення, оскільки не з'ясовано наявність фактичного здійснення ним адвокатської діяльність у формах, передбачених законодавством, та здійснення ним незалежної професійної діяльності в розумінні Податкового кодексу України. Такий висновок суд першої інстанції зробив, беручи до уваги правову позицію викладену в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 28.04.2015 (справа №К/800/24844/13, 2а-15922/12/2670) .

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, з яким погодився і суд касаційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції, скасував зазначене рішення та ухвалив нове про відмову в позові. Суд виходив з того, що адвокату, який має діюче свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, надана законом можливість забезпечувати себе роботою, внаслідок чого він вважається особою, яка забезпечує себе роботою самостійно. Він належить до зайнятого населення та не може бути визнаний безробітним. Тому неправильним є висновок суду першої інстанції, що, оскільки, відсутній дохід від адвокатської діяльності і позивач не перебуває на обліку в органах податкової служби, тому він не є особою, яка займається адвокатською діяльністю. Нормативні акти, які застосовуються для врегулювання даних правовідносин, пов'язують підстави припинення реєстрації безробітних та припинення виплати допомоги по безробіттю з днем початку зайнятості особи, а не з днем безпосереднього виконання роботи.

Також Верховний суд зауважив, що доводи скаржника про те, що він не взятий на облік в органах податкової служби як самозайнята особа, що здійснює незалежну професійну діяльність, не мають правового значення для вирішення даного спору, адже відповідно до ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокат має право здійснювати адвокатську діяльність після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та складання присяги адвоката України. Наявність зазначеного права чинним законодавством не пов'язано з реєстрацією адвоката в органах податкової служби як платника податків”.

Але, в той же час, заслуговує на увагу правовий висновок Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №137/558/17-ц від 28.10.2019 року. Саме зазначене рішення Верховного суду (поки єдине), яке_ винесене на користь адвоката у відносинах з центром зайнятості, суд зосередив увагу на тому, що адвокат не мав фактичної можливості займатися адвокатською діяльністю.

У контексті даного спору ключовим правовим питанням було питання щодо збереження статусу безробітного за особою, яка отримала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та відразу його зупинила.
З 10.01.2017 ОСОБА_1 перебував на обліку у центрі зайнятості та отримав статус безробітного, а з 17.01.2017 йому призначено допомогу по безробіттю. Після цього, 18.01.2017 Радою адвокатів Вінницької області було прийнято рішення № 1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, і ОСОБА_1 його отримав. Єдиний внесок за видачу свідоцтва сплатив 19.01.2017, а наступного дня, 20.01.2017, ОСОБА_1 зупинив адвокатську діяльність, про що в цей же день внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру адвокатів України. Тобто, дата офіційного внесення відомостей до Єдиного державного реєстру адвокатів України є датою, що підтверджує відповідний статус. Колегія суддів погодилась з тим, що свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю засвідчує право особи на заняття відповідною діяльність і свідчить про те, що особа є самозайнятою.

Водночас Суд взяв до уваги, що позивач практично одразу скористався правом зупинити свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, про що наступного дня після отримання свідоцтва подав відповідну заяву. Відтак, обставини, що зумовлювали втрату статусу безробітного, відпали. З огляду на ці обставини, колегія суддів Верховного Суду погодилась з висновками судів попередніх інстанції про те, що у період з 18.01.2017 по 19.01.2017 позивач не міг здійснювати адвокатську діяльність. З урахуванням одноденної тривалості цього періоду, позбавлення позивача права на одержання допомоги по безробіттю з формальних підстав (несвоєчасне повідомлення про факт отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю) є непропорційним”

Аналізуючи судову практику, варто звернутися і до відповідних рішень ЄСПЛ. Так, у справі Gaygusuz v. Austria, § 41, Суд встановив, що право на термінову матеріальну допомогу – допомога за системою соціального забезпечення, пов'язана з виплатою внесків у фонд страхування на випадок безробіття – було, наскільки це було передбачено чинним законодавством, майновим правом для цілей статті 1 Протоколу № 1, тобто є позитивним обов’язком держави. В справі Klein v. Austria, § 57, було зазначено, що право на соціальну допомогу, яка виплачувалася з програми пенсійного забезпечення адвокатів, було пов'язане з виплатою внесків, та коли такі внески були зроблені, відповідній особі не може бути відмовлено в такій допомозі. Таким чином, внески в пенсійний фонд можуть, за певних обставин і відповідно до національного законодавства, створювати право власності (Kjartan Asmundsson v. Iceland, § 39; Apostolakis v. Greece, §§ 28 та 35; Bellet, Huertas and Vialatte v. France (ухв.); Skorkiewicz v. Poland (ухв.)).

Крім цього, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка сформувалась з питань імперативності правила про прийняття рішення на користь платників соціальних внесків, слідує, що у разі існування неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов`язків платника соціальних внесків слід віддавати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та приймати рішення на користь платника внесків (справи «Серков проти України» (заява №39766/05), «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06), які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» підлягають застосуванню судами як джерела права (аналогічна позиція викладена у рішення Верховного суду, справа №160/3114/19 від 27.11.2019 року відносно адвокатів як платників єдиного соціального внеску). Як відомо, адвокат протягом всієї свої діяльності, навіть за відсутності доходу та фактичного нездійснення такої діяльності, сплачує в Державний бюджет України єдиний соціальний внесок, який замінив собою чотири окремі відрахування: до Пенсійного фонду; до фондів страхування на випадок безробіття; із тимчасової втрати працездатності; від нещасних випадків. Але, не зважаючи на це, фактично позбавлений можливості отримувати допомогу на випадок безробіття, що є досить нелогічним.

Окрім цього, варто наголосити на тому, що за діючою редакцією Конституції України (перехідні положення п. 11 розділу 15 ) на сьогоднішній день є норма прямої дії щодо адвокатської монополії з 01.01.2020 року, в тому числі по представництву в судах інтересів органів державної влади (отже і позовів центрів зайнятості до адвокатів). Більше того, якщо взяти навіть нове законодавство, а саме ЗУ “Про самопредставництво юридичних осіб у судах”, який вступив в силу 29.12.2019, то відповідно до нього юридична особа бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (зазначене повністю підтверджується правовими висновками Верховного суду: справи № 909/549/19, № 754/10324/18, № 140/2575/19, № 420/4829/19, № 200/7539/19-а).

Таким чином, адвокатам як відповідачам у спорах з центрами зайнятості, необхідно звертати увагу на те хто підписав позовну заяву, інші процесуальні документи, представляє інтереси центрів зайнятості у суді. У випадку встановлення наявності неуповноваженого позивача або повторної неявки у судове засідання уповноваженого представника, клопотати про залишення позовної заяви без розгляду. Також, варто пам’ятати, що право на соціальний захист є невід'ємним конституційним правом громадян (стаття 64 Конституції України) і відповідно до правового висновку Верховного суду у справі № 802/1206/17 від 19.12.2018 року умовою стягнення виплаченого забезпечення є виключно умисне невиконання застрахованою особою своїх обов'язків та зловживання ними. Відтак, позивач, який є суб'єктом владних повноважень, повинен довести вину застрахованої особи у формі прямого умислу, спрямованого саме на свідоме неповідомлення про працевлаштування з метою незаконного отримання допомоги з безробіття”.

Отже, на сьогодні Верховний суд дотримується правової позиції, що наявність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю саме по собі говорить про приналежність адвоката до зайнятого населення. Таким чином, допоки адвокат не зупинив своє право на заняття адвокатською діяльністю, а за правовою позицією Верховного суду – навіть не здав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, йому не може бути надано статусу «безробітного» та відповідно виплачуватись допомога по безробіттю, попри сплачені ним внески та фактичне нездійснення адвокатської діяльності (відсутності доходу). Цікавим та актуальним також видається питання взаємозв’язку наявності свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з отриманням адвокатом пенсійних виплат, відповідно до норм спеціальних законів, в розрізі практики Верховного суду.

Проаналізуємо Постанову Верховного суду (КАС) від 07.04.2020 у справі №287/21/15-а, в якій позивач (адвокат) звернувся із вимогою про скасування рішення Управління Пенсійного фонду, яким виплата спеціальної пенсії позивача здійснювалась у розмірі 85% замість 100 %. Таке рішення Управління Пенсійного фонду базувалося на положеннях статті 47 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», зокрема на тому, що у період роботи на інших посадах/роботах пенсія, призначена особі відповідно до цієї статті (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»), розмір якої перевищує 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність, виплачується в розмірі 85 відсотків призначеного розміру, але не менше 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність.

Позивач стверджував, що він не є працевлаштованим, а наявність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про його зайнятість. Верховний суд дійшов висновку, що особа, яка має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, фактично наділена можливістю забезпечити себе роботою самостійно. Тому, у даному випадку, виплата Пенсійним фондом пенсії позивачу в розмірі 85% замість 100 % було здійснено правомірно.

Отже, Верховний суд сформував правовий висновок і у сфері пенсійного забезпечення адвокатів, а саме, що наявність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю є безумовною підставою вважати особу приналежною до зайнятого населення, незалежно від фактичного здійснення нею такої діяльності, отримання прибутку від неї, а отже, як наслідок, повинно мати місце обмеження пенсійних виплат адвокату у визначених законом випадках.

Таким чином, вважаю правову позицію Верховного суду щодо приналежності адвоката до зайнятого населення з моменту отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю — антисоціальною та такою, що не узгоджується з наведеною практикою ЄСПЛ. Пропонується змінити зазначену правову позицію та повернутись до правового висновку, зробленого у свій час ВАСУ, а саме, що для встановлення, чи відноситься адвокат до зайнятого населення необхідно встановити, чи фактично адвокат здійснює адвокатську діяльність у формах, передбачених законодавством, а також чи здійснює він незалежну професійну діяльність в розумінні Податкового кодексу України. Висновок про здійснення адвокатом адвокатської діяльності не може бути зроблено виключно на підставі наявності у нього свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.