15 жовтня 2025 року під час проведення третього вебінару, присвяченому циклу негласних слідчих (розшукових) дій, який завершився темою «Конфіденти і «таємні свідки» у кримінальному провадженні» - від одного із учасників надійшло цікаве питання:
«Неодноразово були провадження, де сторона обвинувачення відкриває лише ті матеріали НСРД, які вигідно їм (наприклад з передачею неправомірної вигоди), водночас не розкривають матеріали НСРД, де конфідент відверто провокує підозрюваного/обвинуваченого на злочин. Че є якісь напрацьовані механізми протидії цьому?»
Перш за все варто зауважити, що редагування матеріалів НСРД у кримінальному провадженні дозволяється і регулюється вимогами ст. 266 КПК України, що зумовлено забезпеченням ознаки належності доказу.
Сьогодні трапилася постанова Верховного Суду, у якій сформовано правовий висновок у схожій ситуації:
Як регламентовано частинами 2 та 4 ст. 252 КПК, проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів; прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення НСРД речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.
Водночас необхідно враховувати, що протокол, складений за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, у зв`язку з отриманням інформації, зафіксованої за допомогою технічних засобів, хоча і є самостійним джерелом доказу, проте змістовно є похідним від інформації, закріпленої за допомогою технічних засобів.
Порядок дослідження під час судового розгляду документів, якими згідно з п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК є, зокрема, звуко- і відеозаписи, врегульовано положеннями статей 358, 359 КПК.
За приписами ст. 358 КПК, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його із числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.
Як установлено з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду сторона захисту наполягала на призначенні експертизи отриманих за результатами НСРД і розміщених на магнітних носіях № 310т та 311т відео-, аудіозаписів закупок наркотичних засобів, тобто піддавала сумніву достовірність фактичних даних, збережених на вказаних джерелах доказів. Водночас просила поставити експерту такі запитання: щодо апаратури, якою здійснювалася фіксація (з даними щодо сертифікації) та їх кількості; наявності ознак монтування, змін, безперервності запису, одночасності відео-, звукозапису; оригіналу чи копії технічних носіїв.
Зокрема, захисник мотивувала своє клопотання тим, що частину записів, яка свідчить про невинуватість ОСОБА_7, знищено. Так, крім іншого, відсутній відеозапис, де засуджений разом із легендованою особою заходили в приміщення та курили канабіс. Стверджувала, що ініціатором усіх розмов і зустрічей була легендована особа, однак характер змін, унесених до відео-, аудіозаписів, виклад розмов у протоколах за результатами НСРД значно спотворюють дійсні обставини кримінального провадження.
Водночас засуджений зазначав про редагування відео-, аудіозаписів НСРД і під час судового розгляду просив долучити автентичні записи закупки наркотичних засобів, а в разі неможливості наполягав на виключенні цих доказів або призначенні експертизи.
06 березня 2024 року міськрайонний суд відмовив у задоволенні клопотань ОСОБА_7 та його захисника про призначення судової експертизи відео-, звукозаписів. Своє рішення мотивував тим, що посилання сторони захисту на втручання і редагування відеозаписів мають ґрунтуватися на об`єктивних даних про безсумнівне сприйняття таких фактів органами слуху та зору або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, що у клопотанні належним чином не обґрунтовано, а незгода засудженого з даними відеозаписів, отриманими в порядку НСРД із залученням легендованої особи, не може бути безумовною підставою для призначення експертизи. Тому клопотання сторони захисту визнано таким, що не містить конкретних обставин, які б очевидно викликали сумнів у достовірності інформації, зафіксованої в протоколах за результатами проведення НСРД, а доводи сторони захисту є припущенням. Крім того, суд зазначив, що сторона захисту не зверталася із заявою про вчинене кримінальне правопорушення в порядку ст. 214 КПК, а саме про підробку та фальсифікацію органами досудового розслідування результатів проведених НСРД. Також вона самостійно не залучила експерта згідно з положеннями ст. 243 КПК ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового провадження.
Заразом суд зауважив, що протоколи НСРД з додатками враховує у взаємозв`язку з іншими доказами.
Верховний Суд зважає на те, що в місцевому суді захисник обґрунтовувала неможливість самостійного звернення до експерта тим, що відео-, звукозаписів, достовірність яких оспорювала сторона захисту, не було в її розпорядженні. Також вона посилалася на відсутність грошей у засудженого для проведення експертизи. Тому сторона захисту була позбавлена можливості реалізувати своє право перевірити їх достовірність експертним шляхом, крім як звернутися до суду з відповідним клопотанням.
Не погодившись із вироком місцевого суду, засуджений та захисник подали апеляційні скарги. Так, засуджений указував, що під час судового провадження сторона захисту неодноразово заявляла про редагування відео-, аудіофайлів, на яких збережені фактичні дані за результатами НСРД (закупки наркотичних засобів 25 та 28 вересня 2023 року). Звертала увагу, що в цих записах закупник провокував засудженого на вчинення незаконних дій. Проте, як стверджувала в апеляційному суді сторона захисту, суд першої інстанції, відмовивши у проведенні експертизи відео-, аудіозаписів, дійшов необґрунтованого переконання про достовірність інформації, записаної на оптичних носіях за результатами НСРД. Ці доводи є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі захисника, однак суд апеляційної інстанції в ухвалі не надав на них умотивованих відповідей.
Зокрема, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду в цій частині, залишив поза увагою, що сторона захисту вказувала на неавтентичність цих файлів, зазначала про їх редагування та, навівши відповідні обґрунтування, просила призначити експертизу.
Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що засуджений і захисник у ході судового розгляду послідовно стверджували про редагування відео-, аудіозаписів НСРД за результатами проведення оперативних закупок. Водночас сторона захисту у письмових клопотаннях досить детально викладала свої аргументи щодо цього. Зокрема, захисник, крім указаного вище у цій постанові, зазначала, що в протоколі аудіо-, відеоконтролю щодо події 28 вересня 2023 року відображено, що легендована особа здійснила дзвінок до ОСОБА_7 та домовилася з ним про купівлю наркотичних засобів (канабісу) на суму 1000 грн. Втім, захисник наполягала, що на носії інформації № 311т (додаток до протоколу вказаної НСРД) відсутня ця розмова, а засуджений стверджував, що її зміст спотворений, оскільки питання про збут наркотичних засобів не обговорювалося.
Сторона захисту вважала, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив їй у проведенні експертизи відеозаписів.
У зв`язку із цим під час апеляційного перегляду ОСОБА_7 заявляв клопотання про проведення експертизи відеозаписів НСРД (закупки наркотичних засобів 25 та 28 вересня 2023 року). Наполягав на тому, що записи відредаговані, що впливає на доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину. Посилався на необґрунтовану відмову місцевого суду у проведенні їх експертизи, тому просив апеляційний суд усунити це порушення та призначити експертизу.
Однак колегія суддів відмовила в задоволенні клопотання без будь-якої мотивації.
Надалі захисник просила апеляційний суд повторно дослідити ці відеозаписи НСРД, проте їй також було відмовлено.
Водночас, як убачається з ухвали апеляційного суду, колегія суддів, формально погодившись із висновками суду першої інстанції, зазначила про відсутність будь-яких об`єктивно аргументованих доводів сторони захисту щодо редагування відеозаписів оперативних закупок.
Ураховуючи аргументи сторони захисту про недостовірність фактичних даних на відеозаписах НСРД, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив цих доводів, не навів переконливих обґрунтувань та змістовних мотивів для їх спростування, а твердження суду апеляційної інстанції про відсутність будь-яких аргументованих доводів щодо редагування відеозаписів є явно недостатнім для переконливості як підстави визнання апеляційного доводу в цій частині необґрунтованим.
Отже, суд апеляційної інстанції, за наведених обставин цього провадження, передчасно погодившись з висновками місцевого суду, допустив порушення приписів статей 370, 419 КПК, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Беручи до уваги наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, пов`язаного, зокрема з оцінкою достовірності доказів, вирішення питання щодо якої не є предметом перегляду касаційного суду, Суд не має процесуальної можливості усунути це порушення. Крім того, з огляду на недопустимість вирішення наперед питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, Верховний Суд вважає передчасним оцінювати решту доводів, викладених у касаційній скарзі захисника.
За вказаних обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, тому касаційну скаргу захисника потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Джерело:
Постанова колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 12.03.2025 у справі № 740/7638/23 (провадження № 51-5532км24)