Приклад кейсу:

До адвоката звернулась громадянка України за правничою допомогою щодо представництва її інтересів, як відповідачки у справі про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до іноземної держави. Від шлюбу з іноземним громадянином у вересні 2010 року на території іноземної держави народилась донька.

Батько дитини протягом восьми років проживав в іноземній державі та мав право на безстрокове перебування у цій державі, клієнтка постійного місця проживання у даній державі не мала. Починаючи з листопада 2012 року, батьки дитини почали проживати окремо.

У серпні 2015 року матір дитини за мовчазною згодою позивача вивезла дочку в Україну, однак повернула її до іноземної держави у грудні 2015 року. У травні 2016 року, клієнтка без згоди батька та всупереч його волі вивезла дитину на територію України та відмовилась повернути її назад до іноземної держави.

Іноземними Судами було ухвалено низку рішень, відповідно до яких:

- батькові дитини було надано право одноосібно ухвалювати рішення щодо визначення місця проживання дитини та визначено місце проживання дитини разом з батьком до вирішення справи по суті;

- матір дитини було зобов’язано віддати дитину батькові й заборонено вивозити дитину за межі іноземної країни;

- шлюб між батьками дитини розірвано, передано батькові право опіки над дитиною.

Батько дитини через Федеральне Міністерство юстиції іноземної країни звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про повернення дитини. Головне управління юстиції у Харківській області в інтересах батька дитини звернулося до суду з позовом до клієнтки про визнання незаконним утримання нею на території України неповнолітньої дитини, повернення дитини до місця її постійного проживання в іноземній країні в порядку, передбаченому Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (надалі – Конвенція).

Можливий алгоритм дій адвоката (на прикладі вирішення вищезазначеного практичного кейсу):

Підписання договору про надання правничої допомоги з клієнтом

Збір доказів. Підготовка адвокатом правової позиції у справі та її погодження клієнтом

Для захисту інтересів відповідача у справах про визнання незаконним вивезення та/або утримування дитини на території України, забезпечення повернення дитини до постійного місця проживання, доказуванню підлягає наявність обставин, які можуть бути підставами для неповернення дитини до держави постійного місця проживання дитини.

Водночас ст. 13 Конвенції покладає такий обов’язок саме на особу, яка здійснила вивезення дитини та/або її утримує на території іноземної держави.

Так, статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання: якщо в ході розгляду справи суд виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. (а) ч.1 ст. 13); дитина прижилась у новому середовищі (ч. 2 ст. 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. (b) ч.1 ст. 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч. 2 ст. 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20). Згідно ст. 4 Конвенції, її положення застосовуються до будь-якої дитини, яка постійно проживала в договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу.

У цій справі адвокатом для підтвердження того, що іноземна країна не була місцем постійного проживання дитини на момент її вивезення, були отримані наступні докази: довідка з місця проживання дитини на території України, довідка про склад сім’ї та реєстрацію дитини з січня 2012 року на території України; обмінна картка пологового відділення із районної поліклініки м. Харкова, що підтверджувала спостереження вагітності відповідачки у даному закладі охорони здоров’я, довідка Державної прикордонної служби України щодо перетину державного кордону України матір’ю та дитиною, довідка про реєстрацію дитини громадянкою України, договір оренди житлового приміщення в іноземній країні, посвідка на право тимчасового проживання матері в іноземній країні, тощо.

Відповідно до практики Верховного Суду, про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі можуть свідчити наступні факти: дитина відвідує дошкільні навчальні заклади, школу, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв’язки; зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.

Для підтвердження даного факту адвокатом було отримано довідку про відвідування дитиною дошкільного навчального закладу на території України та характеристику на дитину, довідку з хореографічної школи, медичну картку дитини з дитячої районної поліклініки м. Харкова, довідку Консультативної поліклініки м. Харкова щодо лікування дитини.

Для підтвердження ризику заподіяння дитині значної психічної шкоди у разі її повернення до іноземної країни, створення для неї нетерпимої обстановки було проведено два психологічних дослідження, надано суду відповідні висновки, здійснено допит психолога як свідка у судовому засіданні.

На підтвердження можливості матері створити належні умови проживання дитини в Україні, адвокат отримав доказ, що підтверджував місце роботи та заробітну плату відповідачки, правовстановлюючі документи на належну їй на праві власності квартиру.

Подання відзиву на позовну заяву, інших процесуальних документів та заяв по суті справи, а у разі необхідності – апеляційної та касаційної скарги.

Відзив на позовну заяву про визнання незаконним утримання на території України неповнолітньої дитини, повернення дитини до місця її постійного проживання в іноземній країні, а в подальшому апеляційна та касаційна скарга у даній справі ґрунтувались на наступних аргументах:

- Іноземна країна не була країною постійного місця проживання дитини безпосередньо перед її переміщенням.

Супровід вагітності відповідачки здійснювався у закладі охорони здоров’я м. Харкова. З січня 2011 року місцем реєстрації та проживання дитини є власна квартира відповідачки у м. Харкові.

Тимчасово проживаючи в іноземній країні, відповідачка поверталася до України, забираючи з собою дитину за мовчазною згодою позивача. На обліку у Посольстві України в іноземній країні ні матір, ні донька не перебували. На території цієї держави відповідачка не працювала, власного житла не мала, грошових коштів для постійного проживання за кордоном у неї не було;

- Батьком дитини не здійснювалось піклування про дитину до моменту її переміщення

Станом на день виїзду відповідачкою до України, будь-яких судових рішень, які б набули законної сили в іноземній країні, та які б встановлювали опікунство батька над дитиною не було (були прийняті або набули чинності уже після такого виїзду). Після припинення спільного проживання з позивачем, дитина залишилась проживати з матір’ю, а позивач поїхав до іншого міста;

- Існує ризик заподіяння дитині значної психічної шкоди у разі її повернення до іноземної країни, створення для неї нетерпимої обстановки, оскільки:

● дитина уже прижилась в новому середовищі:

- з вересня 2013 року відвідує дошкільний навчальний заклад у м. Харків, у якому дитина переважно демонструє позитивні емоції, відвертість, щирість та доброзичливість, сумлінно виконує доручення, дисциплінована, неконфліктна, із задоволенням відвідує хореографічний гурток, заняття з фізичної культури, плавання;

- є ученицею хореографічної школи у м. Харків;

- перебуває на обліку в Харківській дитячій лікарні (докази наявні у матеріалах справи);

- була хрещена в релігійній громаді Харківської єпархії української православної церкви, має в м. Харкові хрещених батьків;

- знаходиться у психологічно благополучному психоемоційному стані та переживає емоційний комфорт і почуття захищеності, переживань тривоги, страху або пригніченості не виявлено. Дівчинка знаходиться у емоційному контакті з матір’ю, відчуває до неї емоційну прихильність, у відносинах з нею відчуває захищеність та емоційну близькість. У поведінці дитини немає ознак того, що в неї є складнощі з адаптацією до умов життя та соціокультурного середовища України. Дитини сприймає місце проживання в Україні постійним та комфортним місцем проживання для себе і своєї сім’ї.

Існує серйозний ризик того, що повернення до країни походження створить для дитини загрозу заподіяння психічної та фізичної шкоди. За умови повернення дитини не буде в повному обсязі задоволена її потреба в безпеці, оскільки припинення спілкування з матір’ю, як об’єктом первинної прив’язаності, стане глибинною психологічною травмою, яка позначиться на особистісному розвитку, зокрема, на її здатності встановлювати близькі довірчі стосунки у дорослому житті;

● дитина має виключно слов’янське коріння, отримала громадянство України. Під час її перебування на території іноземної країни спілкування дитини проходило в основному з батьками, через що дівчинка взагалі не володіє німецькою мовою, не має німецьких родичів. Процес формування її мовних навичок та соціалізації проходив та проходить в Україні (відвідує українській дошкільний заклад, хореографічну школу).

Дитина має родичів, рідну сестру, хрещених батьків виключно в Україні, може та вміє спілкуватись лише рідною мовою. У дошкільному закладі та у побутовій сфері дитина адаптована саме до українських умов, та не є інтегрованою у німецьке суспільство;

● матір дитини має у приватній власності квартиру у м. Харкові, стабільний дохід від викладацької та наукової діяльності; 

● батько дитини не має власного житла в іноземній країні, не є громадянином цієї держави та немає жодного родича там, має розмір доходу, який без соціальної допомоги не дозволить йому утримувати дитину. Бажає повернути дитину з корисливих мотивів, зокрема для отримання соціальної допомоги від держави;

● розірвання зв’язків дитини з матір’ю, рідною сестрою, дідусем, друзями, вихователями, до яких звикла дитина, об’єктивно пов’язане із серйозним ризиком заподіяння їй психічної шкоди.

У зв’язку з цим, залишення дитини в Україні відповідатиме забезпеченню її «найкращих інтересів».

Суд першої інстанції вказав, що в ході розгляду справи відповідачка не довела, що батько порушував право на опіку або піклування, встановлене щодо дитини згідно із законодавством іноземної країни, що змусило б її вивезти дитину за межі цієї держави без згоди батька. Враховуючи викладене, суд вважав за необхідне позов позивача задовольнити. До такого ж висновку дійшов і суд апеляційної інстанції. Постановою ВССУ рішення суду першої та апеляційної інстанції було скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

У рамках перегляду справи, суд першої інстанції у задоволенні позову Головного територіального управління юстиції у Харківській області в інтересах батька дитини про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до іноземної країни, відмовив у повному обсязі, зокрема зважаючи на наступне:

- На час виїзду з дитиною з іноземної країни позивач не мав права одноосібного визначення місця проживання дитини, тому відсутні підстави стверджувати, що мало місце порушення прав позивача як піклувальника відносно дитини. Також не надано доказів того, що утримування дитини було незаконним;

- Право опіки позивача знаходиться в площині виконання іноземного рішення про передання права опіки батьку, ухваленого після приїзду дитини до України. Однак це не є предметом розгляду цієї справи, оскільки у ній розглядається питання застосування до спірних правовідносин Конвенції та встановлення певного кола фактів, передбачених цією конвенцією для вирішення питання про повернення або неповернення дитини;

- Європейський суд з прав людини у справі від 02.04.2009 року № С-523/07 надав орієнтири для ідентифікації міста постійного проживання, визначивши його як місце інтеграції дитини в соціальне та родинне середовище. ЄС вказав на необхідність брати до уваги тривалість, регулярність та причини перебування дитини на території держави – члена Європейського Союзу та переміщення на територію цієї держави, національність дитини, знання мови, а також родинні та соціальні відносини, які пов’язують дитину з цією державою, а не лише її фізичну присутність.

Водночас, житло для проживання в іноземній країні сторони орендували, власного житла на території даної держави вони не мають. Відповідачка не мала постійного права на проживання в цій державі, мала посвідку про дозвіл на проживання на певний строк, вона та дочка, як громадяни України, не перебували на обліку у Посольстві України в іноземній країні. У зв’язку з цим, переконливих доказів того, що іноземна країна є постійним місцем проживання дитини, не надано;

- З моменту переміщення дитини до України пройшло більше року (два роки та два місяці) та з матеріалів справи вбачається, що дитина прижилась у своєму новому середовищі. Існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (ч. 1 ст. 13 Конвенції), що також є підставою для відмови у повернені дитини іноземної країни;

- Позивачем не надано доказів щодо актуального стану, куди саме повертається дитина, оскільки з часу звернення з позовом минуло більше двох років.

З методичними рекомендаціями «СПОРИ ПРО МІЖНАРОДНЕ ВИКРАДЕННЯ ДІТЕЙ» можна ознайомитись за посиланням: http://tinyurl.com/34e5va3r

Методичні рекомендації підготовлені колективами Комітету НААУ з сімейного права, Вищої школи адвокатури та Міністерства юстиції України