Колесник Ганна,
голова Комітету захисту прав людини Національної асоціації адвокатів України
Свєтлічний Ігор,
голова секції відновного правосуддя
Комітету захисту прав людини Національної асоціації адвокатів України
У Конвенції Організації Об'єднаних Націй про права дитини (ратифікована Постановою ВР № 789-XII від 27.02.1991 року) визначено, що діти мають право на особливе піклування, допомогу, захист і сприяння для того, щоб вони могли повністю покласти на себе зобов'язання в межах суспільства. Дитина, зважаючи на свою фізичну й розумову незрілість, потребує спеціальної турботи, уключаючи належний правовий захист.
Кожна дитина завжди має в суспільстві відповідні права, але з об'єктивних причин потребує допомоги та підтримки для того, щоб нарівні з дорослими відстоювати й захищати їх. Тому актуальною в цьому аспекті є проблема захисту малолітніх (до 14 років) та неповнолітніх (від 14 до 18 років) осіб у кримінальному провадженні, особливо у випадках, коли участь інших осіб, за винятком професійного адвоката, а саме: батьків або законного представника чи опікуна (legal guardian), педагога чи психолога, які були б позитивно налаштовані до дитини, а у відповідних випадках і лікаря (наприклад, щодо дітей із дебільністю, розумовою відсталістю) із тих чи тих причин або через недбалість сторони обвинувачення не забезпечена.
Питання, пов'язані із захистом малолітніх та неповнолітніх у конфлікті або в контакті із законом, повинні бути під особливою увагою держави, не враховуючи обмеження застосування найжорстокіших заходів впливу. У контексті теорії соціального натуралізму професор О. М. Костенко зазначає: «Держава має сприяти вихованню нового покоління громадян, створюючи в суспільстві умови для узгодження їхньої волі й свідомості із законами соціальної природи».
Зважаючи на вказане вище, актуальним нині постають питання про те, як вирішити проблему участі батьків, законного представника, представника служби у справах дітей, психолога, педагога, лікаря, інших осіб, які могли б сприяти захисту дитини, під час кримінального провадження; які обмеження процесуальних прав адвоката містить КПК щодо надання правової допомоги дитині, що має статуси підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка в кримінальному процесі.
Відомо, що в 2019 році почала діяти «Програма відновлення для неповнолітніх, підозрюваних у вчиненні злочину», яка має на меті забезпечення відшкодування заподіяної шкоди, максимальне виведення неповнолітніх правопорушників із кримінального процесу та запобігання скоєнню ними повторних злочинів. Правовою основою цієї програми є спільний наказ Міністерства Юстиції України та Генеральної прокуратури № 172/5/10 від 21.01.2019 року. Крім цього, діє проект із назвою «Упровадження відновного правосуддя в Україні», мета якого полягає в застосуванні відновного правосуддя для попередження злочинності. Указаний проект реалізується Верховним судом та ГО «Інститут миру і порозуміння».
Голова інституту, експерт з відновного правосуддя Роман Коваль із цього приводу зазначає: «Ми звикли до того, що покарання – це обов’язкова відповідь на несправедливість.
Радянське минуле привчило нас, що «злодій має сидіти у в’язниці», проте відповідь на запитання «Чому має бути саме так?» – не очевидна. На сьогодні існує багато свідчень того, що покарання не досягає мети виправлення правопорушника. Існує кращий спосіб вирішення питань, які турбують і потерпілого, і правопорушника, це відновне правосуддя.
У багатьох народів світу існували практики вирішення ситуацій, які сьогодні закон визначає як злочин. Традиційно люди розуміли відповідальність як процес, що походить від слова «відповідь». Тобто винний у скоєному висловлював каяття й пропонував те, що він може зробити для виправлення завданої потерпілому шкоди» (https://rj.org.ua/).
Тому варто більш докладно проаналізувати окремі питання відновного правосуддя щодо неповнолітніх та захисту їхніх прав у кримінальному процесі у випадках, коли думка батьків або законного представника із тих чи тих об’єктивних причин є не конструктивною, а деструктивною.
Невизнання сторонами основних фактів справи, тобто незгода з фактичними обставинами злочину (у тому числі, незгода в деяких випадках батьків або законного представника) – одна з перешкод на шляху відновного правосуддя щодо неповнолітніх. Невинуватий угод не укладає – це твердження унеможливлює процеси відновлення в разі невизнання фактичних обставин і провини.
Безумовно, законодавство в цій царині потребує вдосконалення, але це вже тема іншого дослідження. На разі актуальними правовими проблемами в нашому суспільстві лишаються питання захисту дітей від притягнення до кримінальної відповідальності замість використання всіх потенційних можливостей відновного правосуддя, медіації та примирення.
До речі, важливим постає також питання й про те, чи варто застосовувати для захисту неповнолітніх ті ж самі можливості законодавства, які передбачені для захисту повнолітніх осіб? Наприклад, звільнення від кримінальної відповідальності на підставах статей 45–48 Кримінального кодексу України (КК України), звільнення від кримінального покарання на підставах статей 74, 83–87 КК України та інших. Звісно, що так.
Відомо, що адміністративна відповідальність в Україні настає з 16 років, малолітня особа не несе відповідальності за завдану нею шкоду. Проте відповідальність за кримінальні правопорушення, злочини, відповідно до частини другою статті 22 КК України настає для дитині майже за всі кримінальні правопорушення й злочини, які можуть учинити діти в такому віці, уже з 14 років. Це насамперед крадіжки, нанесення тілесних ушкоджень, заволодіння транспортними засобами, злочини проти статевої свободи та недоторканості тощо.
З 11 до 14 років (в окремих випадках до 16), тобто до настання віку кримінальної відповідальності, до дитини, яка вчинила злочин, але не є суб'єктом злочину внаслідок віку, можуть бути застосовані примусові заходи виховного характеру, зокрема й переведення її до спеціальної навчально-виховної установи.
Зважаючи на вказане, актуальним постає питання, чи дійсно є обов'язковою участь адвоката, батьків, законного представника, представника служби у справах дітей, психолога, лікаря, педагога?
Відповідь очевидна: у цій ситуації без правозахисника не обійтися, оскільки адвокат – це єдина особа, без якого, на практиці, неможливий хід кримінального процесу за участю дитини. Такий висновок можемо зробити з аналізу змісту статей 488, 491 та інших КПК України. У деяких випадках батьки, близькі родичі чи законні представники дитини не з’являються для проведення процесуальних дій, а участь призначеного законного представника шкодить дитині. Тому, ураховуючи досвід роботи системи безоплатної правової допомоги України, можемо стверджувати, що згідно з практикою, що склалася в нашій державі, при захисті неповнолітніх неявка будь-кого, крім адвоката та прокурора в суд, не перешкоджає кримінальному процесу щодо дитини, але завдає шкоди її інтересам.
У цьому аспекті варто вказати й на те, що існують певні обмеження процесуальних прав адвоката у випадках дитини-свідка, підозрюваного, потерпілого. Так, відповідно до чинного Кримінального процесуального кодексу України при захисті підозрюваного й обвинуваченого захисник та його підзахисний мають найбільшу кількість процесуальних прав та обов'язків, що передбачені статтями 42, 46–48, 52–54 КПК України. У випадку, коли адвокат представляє інтереси потерпілого, навіть дитини-потерпілого, права його значно менші і вони передбачені статтями 55–59 КПК України, однак ще менше прав має адвокат при наданні правової допомоги свідку (ці права передбачені статтями 65, 66 КПК України).
Крім цього, варто врахувати й те, що дитина не завжди може самостійно звернутися за правовою допомогою, тому що реалізація прав неповнолітнього на практиці в деяких випадках потребує згоди його законного представника (теж саме стосується і малолітніх осіб).
Відповідно до статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» діти, позбавлені батьківського піклування, діти, які перебувають у складних життєвих обставинах, діти, які постраждали внаслідок воєнних дій та збройних конфліктів, є суб’єктами права на безоплатну вторинну правову допомогу, тобто на складання процесуальних документів та представництво їхніх інтересів у суді професійними фахівцями в галузі права. І це, безумовно, вагомий здобуток.
У 2013-2020 роках до місцевих центрів БВПД майже кожного дня діти зверталися самостійно. Відомі випадки, коли дитина навіть позбавляла в суді батьківських прав своїх батьків.
Отже, наявні прогалини в законодавстві, при яких фактично обмежуються чи порушуються права дітей, потребують адекватного врегулювання, у тому числі, і відповідно до міжнародних стандартів та пріоритетів Стратегії Ради Європи з прав дитини (2016–2021 роки) та з урахуванням кращих національних традицій.