Колесник Ганна,
адвокат, голова Комітету захисту прав людини НААУ
Свєтлічний Ігор,
адвокат, голова секції відновного правосуддя Комітету захисту прав людини НААУ
У реєстрі судових рішень є численні приклади того, коли кримінальне провадження в певний день поступає до суду, а на наступний – уже призначають підготовче судове засідання і в той же день виносяться вирок із реальним покаранням або з випробувальни терміном відповідно до чинного кримінального кодексу, при цьому вирок виносять без присутності сторін. Тому варто з’ясувати, чим справи про кримінальні проступки відрізняються від справ про кримінальні правопорушення та які нові можливості захисту надав законодавець адвокатам та їхнім підзахисним.
З уведенням у дію законодавства щодо кримінальних проступків (Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), що набрав чинності 01 липня 2020 року, деякі кримінальні провадження стали розглядатися швидко, це значна економія процесуального часу та зменшення навантаження на всіх учасників кримінального процесу, уключаючи обвинувачених, потерпілих та суддів, не кажучи вже про свідків й експертів, яких можуть узагалі не викликати до суду.
Стосовно цієї ситуації маємо іншу думку, пов’язану з тим, що такі швидкі справи й вироки не тільки невигідні для сторони захисту, а й часто несправедливі, оскільки вони, як і угоди про визнання винуватості, інколи можуть бути результатом психологічного тиску сторони обвинувачення, помноженої на вразливий стан та правову необізнаність винуватої особи. Спробуємо розібратися, чи це дійсно так.
Також вважаємо за необхідне дати відповіді на питання: як не нашкодити клієнту, якщо правоохоронці пропонують розглядати справу в суді без присутності підзахисного та потерпілого, без участі захисника та представника іншої сторони, навіть без прокурора; чи буде в цьому випадку збережений принцип змагальності сторін; як найкращим чином учинити адвокату, коли клієнт не бажає отримувати судимість, але визнає свою вину; як законодавець відокремив кримінальні проступки від кримінальних злочинів і чи відокремив їх лише санкцією та зниженою суспільною небезпекою.
Отже, відповідно до частини другої статті 12 Кримінального кодексу України кримінальним проступком є передбачене кримінальним кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу не більше 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов’язане з позбавленням волі.
Відомо, що особливості досудового розслідування кримінальних проступків викладені у 25 главі чинного Кримінального процесуального кодексу України. Варто акцентувати увагу на тому, що досудове розслідування кримінальних проступків здійснює не слідчий, а дізнавач.
Кримінальні проступки розслідують шляхом проведення дізнання (пункт 4 частини 1 статті 3 та статті 215 КПК України), яке можуть здійснювати лише співробітники Національної поліції, СБУ, податкової поліції та ДБР (пункт 41 частини 1 статті 3 КПК України). Повноваження дізнавачів визначено окремими статтями КПК (статті 401, 214, 298-1 КПК України).
Для відповіді на питання, чи допускається проведення слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР у випадку кримінального проступку, маємо керуватися частиною 3 статті 214 КПК України, у якій зазначено, що органу дізнання дозволено проводити певні процесуальні дії до внесення відомостей до ЄРДР для з’ясування обставин учинення кримінального проступку. Це огляд місця події, відібрання пояснень, проведення медичного освідування, отримання висновку спеціаліста, зняття показань технічних приладів та засобів, вилучення знарядь правопорушення, речей і документів, які були виявлені під час затримання, під час особистого огляду або огляду речей.
На думку авторів, це може призвести до деяких ускладнень для сторони захисту в частині обґрунтування в суді клопотань про визнання певних доказів недопустимими в разі застосування для такого обґрунтування доктрини «плодів отруєного дерева» – «Fruit of the Poisonous Tree» (це теорія, відповідно до якої доказ буде недопустимим у суді, якщо він був отриманий незаконно (завдяки доказам, отриманим незаконним шляхом).
У контексті теми нашого дослідження важливо також з’ясувати, що є джерелами доказів у кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.
Джерелами доказів у випадку кримінального проступку, крім визначених статтею 84 КПК України, є: пояснення осіб, результати медичного освідування, висновок спеціаліста, показання технічних засобів, що мають функцію фото- і відео- запису. Указані вище джерела доказів можна використати стороною захисту на користь клієнта. Важливо також зрозуміти, як можна легалізувати ці начебто «недопустимі докази» у випадку зміни правової кваліфікації правопорушення на більш тяжку кваліфікацію та перехід із розслідування кримінального проступку до розслідування злочину.
Такі процесуальні джерела доказів не можуть бути використані в кримінальному провадженні щодо злочину, окрім, як на підставі ухвали слідчого судді, яку постановляється за клопотанням прокурора (Закон №720-IX від 17 червня 2020 року). Згідно з вимогами статті 309 КПК ці ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають, а заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження. Отже, отримані адвокатом аналогічні пояснення осіб, результати медичного освідування, висновок спеціаліста, показання технічних засобів суд може прийняти до уваги в якості доказів у кримінальних провадженнях щодо злочинів лише при відповідності їх іншим основним принципам КПК.
Затримання особи, яку підозрюють у вчиненні кримінального проступку.
Питання затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального проступку, регулюються статтею 298-2 КПК України. Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді затримати особу, підозрювану у вчиненні кримінального проступку, у випадках передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 208 КПК України якщо:
— особа відмовляється виконувати закону вимогу щодо припинення проступку або чинить опір,
— особа намагається залишити місце вчинення проступку,
— під час безпосереднього переслідування не виконує законних вимог службові особи,
— перебуває у стані сп’яніння та може завдати собі або оточуючим шкоди.
Можемо зробити висновок, що на практиці підстав для затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок або підозрюється у вчиненні кримінального проступку, ще більше для працівників правоохоронних органів порівняно з такими підставами щодо особи, яка вчинила злочин або адміністративне правопорушення.
При затриманні підозрюваної у вчиненні кримінального проступку особи кримінальним процесуальним кодексом установлені інший часові рамки.
Розглянемо встановлені частиною 2 статті 298-2 КПК України часові обмеження при затриманні особи більш детально:
— затримання здійснюється не більше як на 3 години з моменту фактичного затримання, але
— особу може бути законно затримано на термін до 72 годин за умов, передбачених пунктами 1–3 частини першої цієї статті та з дотриманням вимог статті 211 КПК України (фактично так, як і при злочині).
Щодо «громадянського затримання», тобто затримання потерпілими, свідками, перехожими або іншими свідомими громадянами особи, яка вчинила правопорушення (на думку авторів, немає різниці: злочин це чи проступок, тому що кваліфікація діяння може бути змінена під час досудового розслідування), то вказане право, як і раніше, регулює стаття 207 КПК України.
Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку.
У цій ситуації дізнавачем складається повідомлення про підозру у вчиненні кримінального проступку, що погоджується з прокурором. Іншими словами, діє такий же принцип, як і при розслідуванні кримінальних злочинів. Нове в цьому пункті наступне: одночасно із врученням повідомлення про підозру особу інформують про результати медичного освідування та висновок спеціаліста (за їхньої наявності). У разі незгоди з ними протягом 48 годин особа має право звернутися до дізнавача або прокурора з клопотанням про проведення експертизи. Зверніть увагу: право звернення до суду в цьому випадку відсутнє.
Запобіжні заходи щодо особи, яку підозрюють у вчиненні кримінального проступку.
Дізнавач зобов’язаний не пізніше 72 годин із моменту затримання подати прокурору всі зібрані матеріали разом із повідомленням про підозру, про що невідкладно дізнавач повідомляє підозрюваного, його захисника та законного представника.
Під час досудового розслідування кримінальних проступків застосовується затримання особи, а також особисте зобов’язання та особиста порука.
60-годинний термін доставки затриманого до суду для розгляду клопотання не передбачений у випадку затримання в порядку статті 208 КПК України.
Терміни досудового розслідування кримінальних проступків
Із дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування проступку повинно бути закінчено:
— протягом місяця у разі повідомлення особі про підозру, якщо особою заявлено питання про проведення експертизи,
— протягом 20 днів, якщо підозрюваний не визнає вину або необхідно проведення додаткових слідчих розшукових дій, або підозрюваний є неповнолітнім,
— протягом 72 годин в інших випадках.
Повернення обвинувального акту щодо кримінального проступку прокурору
Пунктом 5 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень закону імперативно передбачено, що обвинувальний акт, не призначений на момент набрання чинності цим законом до судового розгляду, повертаються прокурору для внесення (з урахуванням глави 25 КПК України).
Крім цього, частиною першою статті 334 КПК України передбачено, що матеріали щодо кримінальних проступків можуть об’єднуватися в одне провадження ухвалою суду за правилами, передбаченими статтею 217 КПК України разом із матеріалами щодо кримінального провадження.
Судовий розгляд щодо кримінальних проступків здійснюється за відсутності обвинуваченого
Спеціальна процедура кримінального провадження за відсутності обвинуваченого — «in absentia» –здійснюється лише в трьох випадках:
перший – це частина 1 статті 330 КПК України, якою передбачено видалення обвинуваченого із залу на час судового розгляду,
другий випадок – це спрощене кримінальне провадження щодо кримінальних проступків (статті 381–382 КПК України),
третій випадок – це спеціальне досудове розслідування та спеціальний судовий розгляд за відсутності особи «in absentia» (статті від 297–1 до 297-5, частина 3 статті 223 КПК України).
Слід зауважити, що автоматично судовий розгляд при відсутності обвинуваченого відбутися не може. Це порушувало б Європейські стандарти захисту прав людини, право особи на особисту участь у судовому розгляді, і, нарешті, право на справедливий суд згідно зі статтею 6 Європейської конвенції з прав людини.
Відповідно до частини 3 статті 302 КПК України до обвинувального акту з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні повинні бути додані:
По-перше, письмова заява підозрюваного про це, складена в присутності захисника, у якій би було беззаперечним визнання своєї винуватості та згода зі встановленими дізнанням обставинами проступку, зі згодою на обмеження права апеляційного оскарження.
По-друге, письмова заява потерпілого зі згодою зі встановленими дізнанням обставинами проступку та зі згодою на обмеження апеляційного оскарження.
Порушення зазначених вимог може привести до повернення обвинувального акту (наприклад, відсутня письмова заява потерпілого або вона не містить у собі згоди зі встановленим досудовим розслідуванням обставинами). У цьому випадку обвинувальний акт щодо кримінального проступку підлягає поверненню прокурору.
Сподіваємося, що запропонована стаття стане в нагоді адвокатам та правникам, які займаються практичною діяльністю.
Додаток 1. Судова практика.
У судовому рішенні у справі №754/13572/20 розглянуто клопотання прокурора в порядку статті 298-1 КПК України, згідно з якою процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні про кримінальні проступки, крім визначених у статті 84 цього кодексу, також є пояснення осіб, результати медичного освідування, висновок спеціаліста, показання технічних приладів і технічних засобів. Такі процесуальні джерела доказів не можуть бути використані у кримінальному провадженні щодо злочинів, окрім, як на підставі ухвали слідчого судді, що доставляється за клопотанням прокурора.
Зміст рішення: клопотання прокурора про надання можливості використання процесуальних джерел доказів у матеріалах кримінального провадження щодо злочинів, які були здобуті в кримінальному провадженні про кримінальні проступки, –- задовольнити.
Надати можливість використовувати докази в матеріалах кримінального провадження щодо злочину, унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань, які були здобуті в кримінальному провадженні про кримінальний проступок, а саме:
– постанова про створення групи інспекторів дізнання;
– протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від ОСОБА_2;
– пояснення ОСОБА_2 від 06.08.2020 року;
– протокол огляду місця події від 06.08.2020 року;
– протокол допиту потерпілого ОСОБА_2 від 09.08.2020 року;
– пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого від 09.08.2020 року;
– пояснення ОСОБА_1 від 22.09.2020 року.
У судовому рішенні у справі № 308/11404/19 обвинувальний акт у кримінальному провадженні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України повернуто прокурору.
Суд зазначив, що особу звинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, що вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України. Як видно з обвинувального акту та як підтвердили учасники кримінального провадження в судовому засіданні, вироку особі за ч.1 ст. 310 КК України, який набрав законної сили, не має. Кваліфікація дій особи можлива за ч.1 ст. 309 КК України, а із 01.07.2020 зазначене кримінальне правопорушення може бути зараховано до проступків.
Відповідно до підпункту 5 пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року обвинувальні акти, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру в кримінальних провадженнях про злочини, що визначені, як кримінальні проступки, що направлені до суду до набрання чинності цим Законом і не призначені на момент набрання ним чинності до судового розгляду, повертаються прокурору для внесення з урахуванням вимог глави 25 Кримінального процесуального кодексу України.
Додаток 2. Приклади вироків у кримінальних провадженнях щодо кримінальних проступків.
У вироці у справі № №754/13955/20 за частиною першою статті 185 КК України особу визнано винуватим та призначено покарання у вигляді громадських робіт.
У вироці у справі № 209/1673/20 за частиною першою статті 185 КК України особу визнано винуватим та призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі з випробувальним терміном на 1 рік.
Щодо цивільного позову у випадку засудження за кримінальний проступок.
У вироці у справі №946/4982/20 за частиною другою статті 125 КК України особу визнано винуватим та призначено покарання у виді громадських робіт за вчинення умисного кримінального проступку проти здоров’я потерпілої, але з урахуванням конкретних обставин справи, щирого каяття, примирення, спроб відшкодувати потерпілій шкоду. Суд задовольнив цивільний позов потерпілої.