Альтернативні назви статті:

«Маємо те, що маємо…»

«Хотіли як краще, а вийшло як завжди»

«Краще» — ворог «хорошого»

Внесення змін до законів є цілком природнім та іноді не лише виправданим, а навіть необхідним процесом.

Усе через те, що ідеальних законів не існує і виписати закон або кодекс, як то кажуть «з нуля» так, щоб він охоплював максимально можливу варіативність розвитку тих чи інших суспільних відносин та поведінки їх суб’єктів майже не можливо. Тим більше це неможливо зробити на віки. Змінюється суспільство, норми моралі та поведінки, змінюються відносини і це народжує потребу у зміні законів, які їх регулюють.

Тому процес внесення змін до раніше прийнятих законів не є показником неспроможності суспільства і так само делегованих ним представників законодавчої гілки влади створити нормальну законодавчу базу в країні, це нормальне явище.

Зовсім інша мова про якість цього процесу і безпосередню якість змін, що приймаються. На жаль, з цим поки що не все так добре, як хотілося б. Іноді важливі і потрібні зміни не приймаються роками та навіть не потрапляють у законопроєкти. Іноді зміни не лише не покращують становище, а навіть ще більше його погіршують.

Прикладів не зовсім якісних законотворчих процесів достатньо. Як адвокат, що практикує у кримінальному процесі, пропоную для прикладу розглянути один конкретний випадок, одну конкретну статтю КПК України і розібрати, що саме з нею не так.

Стаття 335 Кримінального процесуального кодексу України «Зупинення судового провадження».

Від моменту набрання чинності діючим КПК України зазначена стаття змінювалась усього чотири рази за десять років.

Зокрема, найперша редакція цієї статті складалася всього з однієї частини та мала такий зміст «У разі якщо обвинувачений ухилився від суду або захворів на психічну чи іншу тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку або видужання і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору».

Законом України від 16.01.2014 р. N 725-VII до вказаної норми були внесені зміни, які не варті особливої уваги з огляду на те, що через дванадцять днів, а саме — 28.01.2014 року зазначений Закон втратив свою чинність, а Законом України від 23.02.2014 р. № 767-VII вказані зміни із ч. 1 ст. 335 КПК України були виключеними.

Наступні зміни до ст. 335 КПК України та потреба у їх внесенні відбулись через вісім років, що було пов’язано з початком збройної агресії росії проти України.

Так, 14.04.2022 року було прийнято Закон України № 2201-ІХ «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану», яким ч. 1 ст. 335 КПК України була викладена в абсолютно новій редакції і набула такого змісту: «У разі якщо обвинувачений ухилився від явки до суду або захворів на психічну чи іншу тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні, або був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, суд зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його розшуку, видужання або звільнення з військової служби і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору».

Та вже через три місяці нові потреби і виклики, пов’язані з війною, а саме — необхідністю правового регулювання обміну військовополонених призвели до доповнення ст. 335 КПК України частиною другою. Однак, у цій статті нас головним чином цікавить саме частина 1 вказаної норми, тому на ній і зосередимо свою увагу.

Отже, як можна побачити, за десять років існування діючого КПК України, фактично до ст. 335 КПК України лише двічі вносились насправді важливі зміни, необхідність яких була викликана реальними потребами часу та обстановки в державі.

При цьому варто зауважити, що сама по собі ст. 335 КПК України є досить важливою процесуальною нормою, але разом із тим не достатньо врегульованою і якісно сформульованою.

Іронія ж долі полягає у тому, що саме ці вищеописані, безперечно, важливі й необхідні зміни до ч. 1 ст. 335 КПК України одночасно стали настільки ж шкідливими, наскільки й корисними, та фактично відкрили й підкреслили недолік цієї норми, що був закладений у ній від самої її першої редакції та який давно потребував правового регулювання.

Мова йде про закріплення в безальтернативному імперативному порядку того, що у випадку виникнення визначених ч. 1 ст. 335 КПК України обставин, суд має (фактично зобов’язаний) зупинити провадження відносно того обвинуваченого, якого такі обставини стосуються і продовжити провадження відносно інших обвинувачених, якщо їх у справі декілька.

У такому формулюванні приховані дві дуже небезпечні вади:

1. Дослівно норма сформульована таким чином, що її можна зрозуміти як «зупинити провадження відносно одного обвинуваченого та продовжити провадження відносно іншого (інших) без вчинення інших процесуальних дій та/або прийняття інших процесуальних рішень».

А що в такому випадку робити з матеріалами відносно обвинуваченого, щодо якого провадження зупинили? Виділити в окреме провадження чи залишити?

Відповідей на ці питання норма не дає і це може спричинити формування одночасно різних судових практик.

Разом з тим, цілком очевидно, що зупиняти провадження щодо одного з обвинувачених без одночасного виділення матеріалів в окреме провадження — це шлях до неминучого скасування будь-якого судового рішення, яке буде прийнятим за наслідком такого судового провадження, у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 412 КПК України), адже у цьому випадку процедура проведення судового розгляду за відсутності обвинуваченого (in absentia) не застосовується, а здійснювати судове провадження за відсутності обвинуваченого чи/та його захисника заборонено. Отже, без виділення в окреме провадження обійтись неможливо.

2. Друга вада випливає із першої та полягає у тому, що виділення матеріалів відносно одного з обвинувачених в окреме провадження у деяких випадках може реально негативно вплинути на повноту окремого судового розгляду щонайменше одного з розділених проваджень. І відсутність можливості прийняття альтернативного рішення, крім передбаченого обов’язкового зупинення та неминучого виділення, майже гарантовано призведе до неможливості ухвалення обвинувального вироку в тому провадженні, судовий розгляд у якому продовжиться, навіть попри те, що на досудовому розслідуванні були здобуті належні, допустимі та переконливі докази винуватості всіх обвинувачених.

Мова зараз іде про кримінальні провадження, у яких обвинувачені і діяння, які їм інкримінуються, пов’язані однією з форм співучасті, а саме: виконавець (співвиконавець) та організатор, або підбурювач, або пособник.

Якщо підстави для зупинення судового провадження, передбачені ч. 1 ст. 335 КК України, виникли для виконавця кримінального правопорушення, спробуйте спрогнозувати, як після зупинення і виділення провадження відносно нього продовжувати провадження відносно організатора, підбурювача або пособника?

Як встановити обставини та обов’язкові елементи складу злочину для організатора, підбурювача або пособника про те, що вони своїми діями організували вчинення злочину, схилили до його вчинення іншу особу, або сприяли іншій особі його вчинити, та ухвалити обвинувальний вирок, не встановивши при цьому факт того, що подія вчинення цього злочину мала місце?

На моє переконання, це не можливо. Жоден із таких вироків практично не можливо мотивувати, не згадавши при цьому бодай одним реченням обставини вчинення кримінального правопорушення, що інкримінується безпосередньо виконавцю, з одночасним висновком про встановлення в судовому розгляді факту його вчинення. А це, в свою чергу, створює досить вагомі підстави та перспективи оскарження такого вироку для обвинуваченого, якого ще не засудили через зупинення провадження, але вже фактично зробили висновок про його роль, дії і наслідки таких дій як злочинні, та фактично зафіксували в судовому рішенні обставини, які судом не встановлювались.

Варто зауважити, що ці вади були наявні у ст. 335 КПК України від її першої редакції, проте вони були непомітні через вкрай низьку ймовірність одночасного збігу ряду важливих обставин. Вказані вади моли б проявитися тоді, коли у кримінальному провадженні, де обвинувачувалось кілька осіб, пов’язаних між собою однією або кількома формами співучасті у скоєнні злочину, саме виконавець ухилився б від суду, при цьому не створюючи підстав для проведення судового розгляду за його відсутності (in absentia), або захворів на психічну чи іншу тяжку тривалу хворобу, яка виключала б його участь у судовому провадженні, що могло трапитися вкрай рідко, а можливо, й взагалі не траплялось.

Але після того, як до вказаної норми додали іще одну підставу, а саме – якщо обвинувачений був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та ще й в період активної фази війни з росією, введення воєнного стану та оголошення загальної мобілізації, ймовірність настання негативних наслідків, про які йшлося вище, збільшилась у рази, оскільки випадки застосування ст. 335 КПК України стали траплятися дуже часто.

Тому, законодавцям варто, не гаючи часу, у терміновому порядку якісно підійти до вказаного питання та якнайшвидше доопрацювати зміст ст. 335 КПК України і внести відповідні зміни до неї, аби потім не шукати винних у тому, що значна кількість обвинувачених уникне відповідальності за скоєні кримінальні правопорушення та ще й з реабілітуючими підставами, що унеможливить в майбутньому перегляд їх справ з метою погіршення їх становища (тобто, зміни вироку з виправдувального на обвинувальний).

А нам, адвокатам, залишається «потирати руки» та робити свою роботу – захищати клієнтів усіма незабороненими законом способами.