20 грудня цього року у Вищій школі адвокатури НААУ відбудеться захід підвищення кваліфікації адвокатів – авторський семінар адвоката Олега Чернобая* «Кримінальна відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності». (https://www.hsa.org.ua/kryminalna-vidpovidalnist-za-porushennya-prav-intelektualnoyi-vlasnosti/). Зважаючи на значний інтерес до теми семінару ми вирішили поспілкуватись з паном Олегом про сучасні проблеми кримінально-правового захисту інтелектуальної власності (ІВ) в Україні.

1. Олеже Валерійовичу, ІВ – унікальне, суспільно важливе явище, яке потребує якомога ширшого правового інструментарію для її захисту. Які на Вашу думку переваги саме кримінально-правового захисту ІВ?

Наразі в Україні в основному виділяються три, так би мовити, юрисдикційні способи захисту прав ІВ: цивільно-(госпордарсько-) правовий, адміністративно-правовий (мається на увазі в галузі адміністративних правопорушень) і кримінально-правовий.
Говорячи про переваги кримінально-правового захисту можна виділити два основних моменти:
По-перше, оскільки зараз ще не достатньо розвинені інститути забезпечення доказів і позову в рамках цивільного та господарського процесів, і поки що вкрай негативна, недосконала і корумпована робота виконавчої служби, то отримання тих чи інших доказів видається можливим тільки із застосуванням механізмів кримінального процесу та ОРД (оперативно-розшукової діяльності): (тимчасовий доступ, витребування інформації, обшук, допит, негласні дії тощо). Тобто, одночасне застосування різних видів захисту дозволяє здійснювати комплексний захист ІВ.
А, по-друге, все ж таки, оскільки кримінальна відповідальність є достатньо жорстким видом і передбачає можливість позбавлення волі, то відповідно ініціювання кримінального провадження і його відкриття є достатньо значимим «стимулом» для порушника припинити свою незаконну діяльність.

2. Загальновідомим є те, що лише незначна частка відкритих кримінальних проваджень доходить до суду, і тим більше отримує обвинувальні вироки. Як Ви вважаєте, які причини такого?

Я би виділив три причини такого стану речей.
Сама головна – це відсутність належної кваліфікації працівників внутрішніх органів, слідчих, прокурорів та суддів. Нажаль переважна їх більшість навіть не розуміє поняття ІВ, специфіки об’єктів, і навіть наявної законодавчої бази. Декілька разів я чув від прокурорів та суддів фразу: «Легше розслідувати справу про вбивство ніж стосовно ІВ». А, до того ж наявність великої плинності кадрів в правоохоронних органах навіть не дозволяє адекватно їх навчити… Це, в свою чергу, призводить до невиправданих затримок із здійсненням провадження. В результаті дуже часто для потерпілих таке провадження втрачає сенс і стає надміру витратним. Тому багато хто відмовляється від обвинувачення. В інших провадженнях (хоча їх мізерно мало) все ж таки можна констатувати факт припинення порушень.
Другою причиною недоліків можна назвати те, що злочини в галузі ІВ вважаються злочинами на кшталт так званих «білих комірців». Тобто, слідчі, прокурори і судді відносяться до них як до неважливих, як до таких, які нібито не мають суттєвої соціальної значимості, на відміну, наприклад від вбивства, корупції чи наркоманії. Тому, спостерігається абсолютна інертність в поведінці правоохоронців.
Третя причина, в тому, що сам і потерпілі приділяють неналежну увагу на стан розслідування. В їх (потерпілих) розумінні сам факт подання заяви про порушення прав ІВ вже нібито автоматично запускає механізм розслідування і як наслідок такого підходу вони не дуже активно беруть участь в розслідуванні самі і чи через своїх представників – адвокатів.
Власність зобов’язує. І кожен повинен дбати, перш за все, про самостійний захист своєї власності. Нажаль цей принцип, якого не існувало і радянські, часи ще достатньо розуміється нашими власниками прав ІВ. Тому, інертність правовласників і недостатній досвід їх представників породжує інертність правоохоронців, а разом із недостатньою кваліфікацією останніх це суттєво впливає на ефективність кримінальних проваджень.

3. Представники правовласників часто зазначають, що правоохоронні органи не спроможні проводити якісне розслідування факту правопорушення. Також, нерідко правовласники стикаються з необізнаністю слідчих з аспектами правової охорони ІВ. Що би Ви порадили пробити адвокатам, які стикаються з такими обставинами?

Частково у відповіді на попереднє питання вже викладені деякі думки з цього приводу.
А в плані рекомендацій правовласникам та їх представникам (адвокатам) порада одна – вчити «матчастину» (матеріальну частину). Норми КПК України дають багато відповідей на питання, як діяти і як можна змусити слідчих та прокурорів діяти. Наприклад, нещодавні зміни до КПК спростили процедуру призначення експертиз.
Головним в цьому питанні – є слово «ДІЯТИ». Не треба чекати, що правоохоронці самі щось зроблять. Багато чого треба робити самому і навіть вчити самих правоохоронців. На приклад в мене були непоодинокі випадки, коли я робив «подарунки» правоохоронцям – книжки з основ ІВ, чи збірники законодавства в галузі ІВ в надії, що вони їх хоч трохи почитають і зацікавляться.

4. Однією з нагальних проблеми сфери захисту права ІВ є обрахунок розміру завданої шкоди. Сфера кримінально-правової відповідальності є найбільш чутливою до цього питання, адже саме розмір завданої шкоди обумовлює кваліфікацію правопорушення. Як на Вашу думку правильно обраховувати розмір шкоди, і які засоби доказування такої шкоди доцільно використовувати?

Засіб доказування розміру завданої шкоди один – це висновок експертизи. А стосовно механізму обрахування такої шкоди так тут ситуація складніше, оскільки навіть самі експерти до цього часу не мають однозначної думки. Тому, нажаль або на щастя однієї таблетки в даному питанні не існує, а отже, в кожному випадку до вирішення такого питання треба підходити індивідуально.
Єдине, варто порекомендувати так це з обережністю відноситись до визначення розміру збитків по принципу заміщення (коли контрафактний товар нібито заміщає на ринку оригінальний), недопустимо додавати до розміру шкоду податок на додану вартість (ПДВ), та додавати витрати, які поніс правовласник на отримання охоронного документу на свій об’єкт. Також важливе місце в питанні обрахування розміру завданої шкоди має якість зібраних доказів (бухгалтерські документи, договори тощо). Подекуди в цьому питанні більш важливим є не те, як обраховувати шкоду, а на підставі яких саме документів це робити.

5. Мережа Інтернет була і залишається простором сприятливим для порушень прав ІВ. В цьому контексті питання про те, чи є особливості захисту права ІВ кримінально-правовими засобами від порушень у мережі Інтернет? Які органи наразі опікуються цими питаннями та наскільки ефективною є їх діяльність?

Інтернет доволі специфічне явище. І з точки зору функціонування і з точки зору правового регулювання. Тому, і кримінальних захист від порушень в мережі Інтернет також маю свою специфіку, яка перш за все проявляється в тому, що головним чином стосується таких об’єктів як авторське право і суміжні права та знаки для товарів і послуг і географічні найменування. Серед практичних особливостей слід відмітити особливу складність збору доказів, насамперед фіксація інформації з мережі Інтернет. Тому, особливе значення в таких ситуаціях відіграють саме кримінально-правові механізми, які дозволяють знімати інформацію в телекомунікаційних системах, фіксувати таку інформацію та досліджувати її. Отже, оскільки наразі інші засоби фіксації інформації, такі як засвідчення нотаріусом чи адвокатом поки що у нас не працюють, то звернення до правоохоронних органів є по суті єдиним засобом швидкого реагування.

6. Ваші 3 ключових поряди для адвоката, який представляє сторону захисту і сторону обвинувачення у справі про порушення прав ІВ:

Стисло сформулювати поради – це, мабуть, саме складне для лектора. Але спробую.
Перше, як я вже говорив, – вчити матеріальну частину і думати яким чином ефективно застосовувати норми КПК.
Друге – пам’ятати, що головний ворог адвоката це його власний клієнт. Нікому не потрібно вірити на слово і всі пояснення клієнта чітко документувати. Нажаль рівень документального забезпечення в галузі впровадження і використання об’єктів ІВ та бухгалтерського і податкового обліку операцій з ними знаходиться на дуже низькому рівні. Тому, це робота адвоката, хоча б спробувати змусити клієнта належним чином організувати документальне оформлення всіх відносин з приводу ІВ.
Третє, роботою адвоката, все ж таки є надання правової допомоги, а не приховування злочину чи навпаки «створення» злочину. Головне – досягнення справедливості. Тому, важливе місце в роботі адвоката займає робота по покращенню діяльності своїх клієнтів і приведення її в легітимне русло. Ми повинні пам’ятати, що ІВ це механізм, який може суттєво покращити діяльність і життя всіх та зробити таку діяльність більш прибутковою.
Тобто, я би радив адвокатам дивитись на сферу ІВ взагалі і на кримінально правовий захист зокрема більш широко, ніж на просто набір процесуальних механізмів.

* Чернобай Олег Валерійович, адвокат, керуючий партнер АО «Чернобай та Партнери», голова ГО «Всеукраїнська асоціація інтелектуальної власності», національний експерт з розробки Національної стратегії розвитку інтелектуальної власності, кандидат в судді Вищого суду з питань інтелектуальної власності.